ورود اعضا |           


 

تعدادبازدید » 327

تاریخ » ۱۳۹۶/۱/۸

?
تملک املاک و اراضی در شهرداری ها


تهیه و تدوین: دکتر نادر شکری

فهرست مطالب

مقدمه  
مبحث اول: آشنایی با نحوه تملکات املاک در شهرداری‌ها  

چکیده  
نحوه تملک و اقسام آن در شهرداری‌ها  
نحوه تملکات اختصاصی شهرداری  
تملکات عمومی شهرداری  

سئوالات مهم این مبحث  
مبحث دوم: آشنایی با مفاهیم مرتبط  

چکیده  
مفهوم حقوق مالکانه  
مفهوم طرح‌های عمومی شهرداری  

گفتار اول:‌ تعریف طرح  
گفتار دوم:‌ محدوده اجرای طرح  
سئوالات مهم این مبحث  

مبحث سوم: مبانی و منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه  

چکیده  

قسمت اول:‌ مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه  

گفتار اول:‌ مبانی فقهی  
گفتار دوم: مبانی غیرفقهی  
قسمت دوم:‌ منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه  
سئوالات مهم این مبحث  
مبحث چهارم: تأمین حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی شهرداری و روش‌های آن  
چکیده  
قسمت اول: موارد و روش‌های تأمین  
گفتار اول: موارد تأمین  
گفتار دوم: روش‌های تأمین  
قسمت دوم: وسایل تأمین و آثار آن  
گفتار اول: وسایل تأمین  
گفتار دوم: آثار تأمین  
سئوالات مهم این مبحث  
علائم اختصاری  
فهرست منابع و مآخذ   
 
مقدمه:
با پیشرفت جوامع و گسترش شهرنشینی، شهرها بیش از پیش نیازمند طرح‌های عمومی و عمرانی می‌باشند و شهرداری‌ها متولی این عمران و آبادانی خواهند بود.
شهرداری‌ها در راستای ایفای وظایف خود ناگزیر به تملک املاک و اموال می‌پردازند. دسته‌ای از این اموال، اموال اختصاصی بوده و امکان تصرف و نقل و انتقال آنها از سوی شهرداری وجود دارد و شرایط قراردادهای خصوصی و حقوق مدنی بر آنها حاکم خواهد بود البته با وجود تشریفات خاص. از سویی دیگر اموال عمومی متعلق به شهر و استفاده عموم است صرفاً اداره کردنش بر دوش شهرداری می‌باشد.
در صورتی که جهت اجرای طرح‌های عمومی در شهر و حریم آن، سلب حقوق مالکانه اشخاص لازم شناخته شود، شهرداری به عنوان مجری طرح وارد عمل می‌شود و مطابق قوانین و مقررات جاری به تملیک املاک اشخاص می‌پردازد و رفع نیازهای عمومی را معطل نمی‌گذارد.
لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358، قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/1367، قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 28/8/1370 از جمله قوانین و مقررات موجود در خصوص تأمین حقوق مالکانه افراد و تملک املاک مورد نیاز شهرداری در طرح‌های عمومی است که در آنها شرایط احداث، تجدید بنا، افزایش بنا، تعمیر، فروش، رهن و اجاره در املاک واقع در طرح‌های عمومی شهرداری، شرایط اخذ زمین معوض، نحوه تعیین قیمت روز ملک از سوی هیأت کارشناسان رسمی و ... مقرر شده است.
در این مقاله بررسی نظام حقوقی حاکم بر نحوه تملک املاک از سوی شهرداری‌ها و طرز عمل شهرداری براساس قوانین و مقررات موجود مورد توجه است و در چهار مبحث کلی «آشنایی با نحوه تملک املاک در شهرداری‌ها»، «آشنایی با مفاهیم مرتبط»، «مبانی و منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه» و «تأمین حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی شهرداری و روش‌های آن» ارائه می‌گردد.
  
مبحث اول:
آشنایی با نحوه تملکات املاک
در شهرداری‌ها

 آنچه انتظار می‌رود در این مبحث بیاموزید:
مفهوم مال و مالکیت
آشنایی با اموال عمومی و خصوصی
اقسام اموال عمومی
اقسام نحوه تملک املاک در شهرداریها

 چکیده:
در قانون مدنی تعریفی از مال نشده است. مال هر چیز یا امری است که عناصر ذیل را داشته باشد:
اول: امکان اختصاص یافتن به شخص (حقیقی یا حقوقی) را داشته باشد. مطابق این ویژگی ضرورت ندارد مال مالک بالفعل داشته باشد بلکه امکان اختصاص، کفایت می‌کند.
دوم: قابل نقل و انتقال باشد. مقصود امکان نقل و انتقال است.
سوم: نفع داشته باشد یعنی قابل تقویم با پول باشد.
چهارم: منفعت عقلایی داشته باشد و یک هدف عقلایی را دنبال نماید.
مال از لحاظ حقوقی آن چیزی است که ارزش داد و ستد دارد یعنی مفید است و نیازی را برآورده می‌سازد، خواه آن نیاز مادی باشد خواه معنوی و همچنین قابل اختصاص یافتن به به شخص یا ملت معین می‌باشد.
مال از دیدگاه‌های گوناگون تقسیم می‌شود؛ یکی از این تقسیمها تقسیم اموال به عمومی (اداری) و خصوصی است. شخص حقوقی در حقوق عمومی شخص اداری نامیده شده است مانند دولت و شهرداری و غیره. سایر اشخاص را شخص خصوصی مینامند خواه شخص حقیقی (طبیعی) باشد خواه شخص حقوقی مانند شرکت‌های بازرگانی. اموال شخص اداری را domaine نامند.
ماده 26 قانون مدنی مقرر می دارد:
«
اموال دولتي كه معد است براي مصالح يا انتفاعات عمومي مثل استحكامات و قلاع و خندق‌ها و خاكريزهاي نظامي و قورخانه و اسلحه و ذخيره و سفاين جنگي و همچنين اثاثه و ابنيه و عمارات دولتي و سيم‌هاي تلگرافي دولتي و موزه‌ها و كتابخانه‌هاي عمومي و آثار تاريخ و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غير منقوله كه دولت به عنوان مصالح عمومي و منافع ملي در تحت تصرف دارد، قابل تملك خصوصي نيست و همچنين اموالي كه موافق مصالح عمومي به ايالت و ولايت يا ناحيه يا شهري اختصاص يافته باشد».
اموال شخص اداری (عمومی) بر دو قسم است:
اول: اموال عمومی
اموالی که مستقیماً در اختیار عموم برای بهره‌مندی قرار داده می‌شود مانند پل‌ها، خطوط راه آهن، میدان‌های عمومی، موزه و کتابخانه‌های عمومی و پارک‌ها.
دوم: اموال اختصاصی
 
شخص عمومی حقوق عمومی که در این اموال مانند اشخاص خصوصی عمل می‌کنند و نسبت به آن قواعد تملک خصوصی حکم می‌کند.
مالکیت، حق استعمال و تصرفات به هر صورت از سوی مالک در ملک و مال خود است به جز مواردی که در قانون استثناء شده باشد. حق مالکیت بر عین و منافع قابل تصور است.
مالکیت عینی حق مالکیت بر اموالی است که به صورت اجسام باشند مانند زمین، اسب و فرش و مانند اینها.

 نحوه تملک و اقسام آن در شهرداری‌ها
شهرداری‌ها دارای شخصیت حقوقی مستقلی هستند ، یعنی دارای وجود اعتباری و صلاحیت‌های ویژه‌، جدا و مستقل از اعضاء و مدیران و از این رو قطعاً دارای حقوق و تکالیف می‌باشند . یکی از نتایج این اصل آن است که شهرداری می‌تواند عنوان مالک داشته و از حق مالکیت برخوردار باشد.
 
ناگفته نماند که مستفاد از ماده 84 قانون شهرداری مصوب 1334 این است که شهرداری‌ها می‌توانند به ایجاد مؤسساتی وابسته به خود اقدام نمایند که این مؤسسات در قالب‌هایی چون سازمان یا شرکت ایجاد می‌شوند که این مؤسسات نیز دارای شخصیت حقوقی مستقل از شهرداری خواهند بود. با این حال باید توجه داشت، هرگاه در قانونی به ویژه قوانین مربوط به نحوه تملک حقوق مالکانه، از شهرداری سخن گفته می‌شود، مقصود هم شهرداری به معنای خاص کلمه یعنی شخصیت مذکور در ماده 3 ق شهرداری است و هم مؤسسات وابسته به شهرداری مذکور در ماده 84 ق شهرداری مورد نظر است.
شهرداری‌ با اهداف متعدد خدماتی و در جهت رفع نیازهای عمومی شهر با حفظ موجودیت خود به ویژه برای تأمین و حفظ فضای فیزیکی و فرهنگی زیست جمعی به تملک املاک مورد نیاز خویش اقدام می‌کند.
بموجب ماده 45 آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها مصوب 12/4/ 1346 اموال شهرداری‌ها بر دو نوع، اموال عمومی و اموال اختصاصی تقسیم شده است.
«
اموال اختصاصي شهرداري ‌اموالي است كه شهرداري حق تصرف مالكانه نسبت به آنها را دارد از قبيل اراضي و ابنيه و اثاثه و نظائر آن.
اموال عمومي شهرداري اموالي است كه متعلق به شهر بوده و براي استفاده عموم اختصاص يافته است مانند معابر عمومي، خيابان‌ها، ميادين، پل‌ها، گورستان‌ها، سيل برگردان مجاري آب و فاضلاب و متعلقات آنها، انهار عمومي، اشجار اعم از اشجاري كه شهرداري يا اشخاص در معابر و ميادين عمومي غرس نموده باشند، چمن كاري، گل كاري و‌ امثال آن».
«
حفاظت از اموال عمومي شهرداري و آماده و مهيا ساختن آن براي استفاده عموم و جلوگيري از تجاوز و تصرف اشخاص نسبت به آنها به ‌عهده شهرداري است» .
اموال يا املاك شهرداري‌ها اگر مختص به خود شخص حقوقى شهردارى باشند جزء اموال و املاك اختصاصى شهردارى و شهرداری مالک آنها به حساب مي‌آيد و به حكم ماده 30 قانون مدنى مي‌تواند در آنها تصرفات مادى و حقوقى به عمل آورد. لازم به ذکر است که شهردارى در اين اموال و املاك مانند اشخاص خصوصى آزادى عمل ندارد و ناگزير به رعايت تشريفات قانونى خاصى است. ساختمان و تجهيزات ادارى و خودروهاى شهردارى از اين قبيل اموال و املاك هستند. حتى اراضى و املاکی که از طرق مختلف به شهردارى تمليك شده‌اند نيز جزء اموال و املاك اختصاصى شهردارى به حساب مي‌آيند و شهردارى صرفاً با كسب اجازه از شوراى شهر و با رعايت آيين‌نامه مالى شهرداري‌ها و شهرداری تهران با رعایت آیین نامه معاملات خاص مي‌تواند (به استثناى آن دسته از اراضى كه قانون صراحتاً موارد استفاده از آنها را در راستاى رفع نيازهاى عمومى تعيين كرده است) حسب مورد به تصرفات حقوقى در آنها بپردازد.
اموال عمومی نیز بدلیل استفاده عموم، اداره کردنش بر عهده شهردارى هر شهراست و در معنای كامل كلمه، ملك در تملك شهردارى محسوب نمی‌شود و شهرداری از باب تسامح مالك اين اموال است يعنى مانند هر مالك كه به اداره ملك خود مي‌پردازد شهردارى هر شهر نيز بايد به اداره اموال عمومى بپردازد.
اموال عمومی و نحوه اداره آن در تبصره 6 ماده 96 الحاقی مصوب 27/11/1345 قانون شهرداری‌ها مصوب 11/4/1334 این‌گونه بیان شده است:
«
اراضي كوچه‌هاي عمومي و ميدان‌ها و پياده‌روها و خيابان‌ها و به طور كلي معابر و بستر رودخانه‌ها و نهرها و مجاري فاضلاب شهرها و‌ باغ‌هاي عمومي و گورستان‌هاي عمومي و درخت‌هاي معابر عمومي واقع در محدوده هر شهر كه مورد استفاده عموم است ملك عمومي محسوب و در ‌مالكيت شهرداري است».

 نحوه تملکات اختصاصی شهرداری
همانطور که در گذشته بیان شد منظور و هدف از اين نوع تملكات رفع نيازهايى است كه به خود شهردارى اختصاص دارند. نظام حقوقى اين نوع تملكات در آيين‌نامه مالى شهرداري‌ها مصوب 12/4/1346 مندرج است.
با توجه به ارزش مادى يك مال تملك آن مال در قالب معامله جزيي، متوسط و يا عمده قرار مي‌گيرد و شهردارى از طريق شهردار، كارپرداز، از طريق كميسيون معاملات و يا از طريق مزايده و مناقصه اقدام به تملك املاك مي‌كند كه البته اين نوع تملك بايد مسبوق به تصويب شوراى شهر يا تفويض اختيار شورا به شهردار بوده باشد. البته اگر مال مورد معامله از آن دسته اموالی باشد كه موضوعاً از شمول مقررات مناقصه و مزايده خارج است مثل آنكه شهردارى نياز به تملك عين يا منافع يك مغازه در يك موقعيت منحصر به فرد به منظور استفاده اختصاصی داشته باشد در اين صورت شهردارى درست مانند ساير اشخاص حقوقى بوده و وضعيت برتری ندارد و مآلاً بايد از طريق گفت‌وگوى آزاد و با انعقاد عقد به تملك بپردازد و اصول قراردادهاى خصوصى را در انعقاد اين قرارداد رعايت كند.
تملکات عمومی شهرداری‌ها
اين نوع از تملكات املاك مستقيماً يا به طور غيرمستقيم به منظور استفاده عمومى صورت مي‌گيرد مثل آنكه شهردارى مساحتى از اراضى يا قطعات تفكيكى اراضى را از زمين شهرى تملك نمايد و به عنوان معوض املاك اشخاصى كه تمام يا بخشى از ملك‌ آنها در طرح واقع مي‌شود، اختصاص دهد. نمونه بارز تملكات عمومى شهرداري‌ها به هنگامى است كه شهردارى به املاك اشخاص به ويژه اشخاص خصوصى جهت اجراى طرح‌هاى مصوب عمومى شهرى نياز داشته و لذا به تملك آنها مي‌پردازد.
در اين صورت با توجه به نوع تملك كه «عمومي» است ديگر نبايد انتظار داشت كه اصول قراردادهاى حقوق خصوصى مثل اصل آزادى قراردادها و اصل حاكميت اراده رعايت شوند. البته در اين نوع تملك بدواً سعى بر آن است كه اصول مزبور با «تعارف و مصلحت انديشى و ...» رعايت شوند اما اگر مالكى كه ملكش تماماً يا جزئاً در طرح مصوب عمومى قرار گرفته حاضر به تمليك آن به شهردارى نباشد شهردارى اجراى طرح‌هاى عمومى و رفع نيازهاى عمومى را معطل نخواهدگذاشت و به حكم قانون به تملك و سپس تصرف آن ملك خواهد پرداخت.

  سؤالات مهم این مبحث:
1-
مفهوم مال از لحاظ حقوقی چیست و عناصر آن کدام است؟
2-
اموال عمومی چند قسم می‌باشند؟
3-
مفهوم اموال عمومی و اختصاصی در قانون شهرداری‌ها را بیان نمایید؟
4-
نحوه تملک املاک در شهرداری‌ها چند قسم می‌باشد؟ توضیح دهید.

  مبحث دوم:
آشنایی با مفاهیم مرتبط
 
آنچه انتظار می‌رود در این مبحث بیاموزید:
آشنایی با مفهوم حقوق مالکانه و طرح‌های عمومی شهرداری
آشنایی با طرح‌های عمومی در معانی خاص و عام
تفاوت مفهوم طرح‌های عمومی با مفهوم کاربری و نقشه
آشنایی با طرح‌های عمومی خاص حوزه شهری
آشنایی با محدوده اجرای طرح
آشنایی با مفهوم شهر و حدود آن از دیدگاه حقوقی

 چکیده:
از آنجایی که موضوع مورد بحث ما نظام حقوقی تملک املاک و تأمین حقوق مالکانه اشخاص در برابر طرح‌های عمومی شهرداری است ابتدا به بررسی مفاهیم مرتبط می‌پردازیم. آشنایی با مفهوم «حقوق مالکانه» و «طرح‌های عمومی شهرداری» ابتدا به ساکن لازمه مبحث‌های بعدی است. در این راستا آشنایی با مفهوم طرح در معنای عام و خاص و مقایسه آن با مفاهیم مشابه، محدوده اجرای طرح و بررسی مفاهیم شهر و حریم در این مبحث ارائه می‌گردد.

 مفهوم حقوق مالکانه
استاد سیدحسن امامی در جلد اول کتاب حقوق مدنی خود حقوق مالکانه را این گونه تعریف می‌کنند: «مقصود از حقوق مالکانه حقوقی است که اشخاص نسبت به اموال اعم از مادی و غیرمادی دارند و لذا مقصود صرفاً حق مالکیت نیست. بلکه حق مالکیت نیز یکی از حقوق مالکانه و البته کاملترین حق مالکانه است. در حقوق اسلامی نیز ملکیت در معنای وسیع‌تری استعمال شده، چنان که گفته می‌شود ملکیت منفعت، ملکیت حق خیار، ملکیت حق انتفاع و امثال آن».
حق از منظر علم حقوق، سلطه و اقتداری است که شخص بر چیزی دارد. امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع به وجود می‌آید.
منظور از حقوق مالکانه نیز، حقوقی است که اولاً متعلق به اشخاص بوده و ثانیاً جنبه مالی و مادی داشته باشد. بنابراین از اوصاف حقوق مالکانه، وصف قابلیت مبادله با پول و تعلق بر اشیاء است. این دسته از حقوق، قابل مبادله و تقویم به پول است. بر این اساس حقوقی، حقوق مالکانه خواهد بود که دارای ارزش عرفی و عام پسند باشد لذا چنانچه شخصی برای خود بر مالی که عرف و عموم بر آن اعتنایی نمی‌نماید، اهمیت و ارزشی در نظر گیرد، حق مزبور یک حق مالکانه نخواهد بود.
ضمناً حقوق مالکانه از جمله حقوقی است که بر اشیاء عالم خارج و یا اشیائی با وجودی اعتباری اعمال می‌شود. آن دسته از حقوق مالکانه که بر اشیاء مادی تعلق می‌گیرد و موضوع حق یک عین است، به حقوق عینی معروف شده است
بارزترین و بیشترین حقی که علی‌الاصول در راه اجرای طرح‌های عمومی قرار دارد، حق مالکیت است. حق مالکیت مهم‌ترین و گسترده‌ترین حقوق عینی است و حقوق دیگر از این حق ناشی می‌شوند. علاوه بر حق مالکیت، حق انتفاع و حق ارتفاق از جمله حقوق عینی هستند که به عنوان حقوق مالکانه در زمان اجرای طرح توسط شهرداری، با اجرای طرح برخورد دارند.
برابر ماده 40 قانون مدنی: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن، شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است، یا مالک خاص ندارد استفاده کند».
حق عمری، رقبی، سکنی، حبس مطلق و وقف مطابق مواد 41 الی 44 و ماده 55 قانون مدنی از اقسام حق انتفاع محسوب می‌شوند.
حق ارتفاق نیز به عنوان یکی دیگر از حقوق عینی اصلی لازم به ذکر می‌باشد، ارتفاق از کلمه رفق (به فتح راء) به معنی مدارا مشتق می‌باشد و به این حق ارتفاق گفته شده برای اینکه مالک ملک باید با صاحب حق ارتفاق به رفق و مدارا رفتار کند و از استفاده او جلوگیری ننماید. اصطلاحاً حق ارتفاق حق کسی است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود. ماده 93 ق.م می‌گوید: «ارتفاق حقی است برای شخصی در ملک دیگری». البته این تعریف مانع نیست زیرا شامل بعضی از موارد حق انتفاع و شامل حقوقی از قبیل حق رهن و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره نیز می‌گردد. حق عبور، حق شرب، حق مجری و حتی حق حریم از جمله حقوق ارتفاقی است.
لازم به ذکر است که حقوق عینی آن دسته از حقوق مالکانه است که بر اموال مادی یا به تعبیری اشیاء مادی تعلق می‌گیرد و از آنجایی که موضوع حق یک عین است به این نام معروف شده است. حق عینی، حقی است که قانونگذار برای شخص نسبت به یک عین که وجود خارجی و ملموس دارد، قرار داده است. حق عینی دو رکن اصلی دارد اول؛ شخصی که صاحب حق است و دوم؛ چیزی که موضوع حق قرار می‌گیرد. حقوق عینی یا اصلی و یا تبعی هستند و همانطور که گفته شد «حق مالکیت»، «حق انتفاع» و «حق ارتفاق» از اقسام حقوق عینی اصلی هستند که در اجرای طرح‌های عمومی رو در روی شهرداری قرار می‌گیرد.

 مفهوم طرح‌های عمومی شهرداری
منظور از طرح‌های عمومی شهرداری، طرح‌هایی است که اولاً در راستای انجام وظایف محوله به شهرداری، و برای رسیدن به اهداف مختلف، ترسیم و اجراء می‌گردد. ثانیاً، این طرح‌ها و برنامه‌ها، از سوی سازمانی با ویژگی‌های خاصی به نام «شهرداری» جامه عمل و اجراء به خود می‌پوشد. برای این که، درک درستی از این طرح‌ها و مجری آن یعنی شهرداری داشته باشیم، ضرورت دارد تا بدواً طرح‌های عمومی از حیث مفهوم، بشناسیم.
در این قسمت، ابتداء طرح‌های عمومی را تعریف و ابعاد و زوایای آن را بررسی و سپس محدودۀ اجرای این طرح‌ها را، یعنی محدوده ای مکانی، که شهرداری باید در این قلمرو مکانی، در راستای وظایف خود، طرح هایی را اجراء نماید، بررسی می نماییم. گفتار اول به «تعریف طرح» و گفتار دوم به «محدوده اجرای طرح» اختصاص دارد.
 
گفتار اول: تعریف طرح
در قوانین ما، طرح به صورت کلی، تعریف نشده است . با توجه به قوانین و مقررات حاکم بر شهرداری‌ها و استفاده از این کلمه در متون مختلف قانونی، می‌توان این کلمه را دارای دو معنای عام و خاص دانست. ابتداء از طرح در معنای عام کلمه و سپس از طرح در معنای خاص کلمه سخن می‌گوییم.
طرح در معنای عام  کلمه
نگاهی اجمالی به قانون شهرداری و دیگر قوانین مربوطه، نشان می‌دهد که در این قوانین، وظایف متعددی برای شهرداری‌ها در نظر گرفته شده است. هر چند به مرور و در نتیجه‌ی اصلاحات قانونی و واگذاری وظایف شهرداری‌ها به دیگر دستگاه‌ها و نهادها وظایف پیش‌بینی شده در قانون یادشده، با کاهش زیادی روبرو بوده است، معهذا در وضعیت فعلی نیز، این وظایف قابل توجه می‌باشد.
جهت اجرای این وظایف، شهرداری‌ها باید اقدام به برنامه‌ریزی نمایند و امکانات خود را در جهت تحقق اهداف مقرر بسیج نمایند. اهتمام به اجرای این وظایف، یک طرح محسوب می‌شود. مثلاً به موجب ماده 55 ق. ش، شهرداری مکلف است از سد معابر عمومی و اشغال پیاده روها و استفاده غیرمجاز آنها و میدان‌ها و پارک‌ها و باغ‌های عمومی برای کسب و یا سکنی و یا هر عنوان دیگری جلوگیری نماید. در همین راستا، شهرداری موظف است راسأ و به وسیله مأمورین خود، نسبت به برداشتن دکه‌های منصوب در سطح معابر، که بدون مجوز نصب شده‌اند اقدام کند. یا مثلاً طرح‌هایی که شهرداری‌های برای کنترل ترافیک در شهرهای بزرگ به اجرا می‌گذارند.
بنابراین در معنای عام کلمه، طرح به اقداماتی گفته می‌شود که شهرداری در راستای انجام وظایف خود انجام می‌دهد که به صورت معمول نیز امکان دارد، اجرای برخی از وظایف مربوطه، بصورت ضربتی و در یک مقطع زمانی کوتاه و با بسیج همه امکانات صورت می‌پذیرد.
به نظر می‌رسد مقصود از کلمه طرح، در قوانینی که مبین نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی هستند، طرح به معنای عام کلمه است. به عنوان نمونه، در ماده 1 ل.ق.ن.خ از «برنامه‌های عمومی» سخن گفته شده است و در ماده 2 همین قانون در توضیح آن آمده است که: «برنامه‌های مذکور  در ماده یک شامل برنامه‌هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه اجرایی لازم و ضروری باشد ...». بنابراین از این قانون، استفاده می‌شود که طرح‌های عمرانی و شهرسازی، صرفاً قسمتی از طرح‌های عمومی را شامل می‌شود و طرح‌های عمومی، معنای وسیع‌تری که شامل همۀ طرح‌های با اهداف متنوعی می‌باشد، دارد.
برای شناخت بهتر طرح، لازم است در اینجا طرح در معنای عام کلمه را با عناوین مشابه دیگر مقایسه و سپس از جهات طرح، سخن بگوییم.
الف) مقایسه طرح با عناوین مشابه
در این ارتباط، برای جلوگیری از اطاله کلام، صرفاً به مقایسه طرح با دو عنوان می‌پردازیم.
1-
مقایسه طرح با کاربری:
همانگونه که گفته شد طرح به معنای برنامه و سندی برای وصول به اهداف مشخص است. اما کاربری در واقع یکی از اجزاء طرح‌های شهرسازی (طرح به معنای خاص کلمه) است؛ به این معنا که در این قبیل طرح‌ها، یعنی طرح‌های شهرسازی که صرفاً قسمتی از طرح‌هایی است که شهرداری‌ها به اجرا می‌گذارند، مواردی از قبیل میزان تراکم ساختمان، حدنصاب تفکیک اراضی و نیز سرانه‌های لازم برای فضاهای عمومی (مثل فضای سبز، اماکن آموزشی، انتظامی و ...) و خصوص پیش بینی می‌گردد.
در واقع در این طرح‌ها، میزان نیازهای هر شهر به موارد مختلف مثل فضاهای مسکونی، فرهنگی، آموزشی، انتظامی و ... مشخص می‌گردد. متعاقباً، میزان املاکی که از حیث مساحت، برای برآوردن هر یک از نیازها، لازم است تعیین و آخرالامر، نقطه و نقاطی که این نیازمندی‌ها باید در آنجا تأمین شوند مشخص می‌گردند. تعیین نقاط مربوطه که در حال حاضر، توسط کمیسیون ماده 5 ق..ش.ع.ش.م.ا انجام می‌شود،  به معنای تعیین کاربری املاک یک شهر است .
بنابراین کاربری، یعنی نوع استفاده‌ای که از هر ملکی می‌توان نمود که با توجه به طرح‌های موجود، می‌توان گفت به صورت معمول در این طرح‌ها، کاربری‌هایی چون کاربری مسکونی، تجاری، مختلط، خدمات آموزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی، ورزشی و غیره وجود دارد .
بنابراین، صرفاً تعیین کاربری برای املاک یک شهر به معنای ملزم بودن دستگاه‌های اجرایی به تأمین فضاهای عمومی پیش‌بینی شده نمی‌باشد و اجرایی شدن کاربری‌های عمومی و احداث فضاهای عمومی لازم، نیازمند زمان بوده و به بودجه و اعتبارات دستگاه‌های اجرایی بستگی دارد.
پس در واقع، اولاً اگر یک دستگاه اجرایی مثل شهرداری، بخواهد در راستای وظایف خود مثلاً پارکی ایجاد کند، باید این پارک را و این طرح خود را در مکان‌ها و املاکی احداث و به اجرا درآورد که دارای کاربری فضای سبز است و این امکان برای شهرداری نیست که در کاربری‌های مسکونی این عمل را انجام دهد؛ کما این که اشخاص نیز اگر بخواهند محل سکونتی بسازند باید این کار را در املاکی انجام دهند که دارای کاربری مسکونی است. ثانیاً، این که در کاربری‌های عمومی این امکان نیز وجود دارد که اشخاصی غیر از دستگاه‌های اجرایی، اقدام به عملیاتی مطابق با کاربری مربوطه نمایند، مثلاً شخصی در ملکی که دارای کاربری ورزشی است یک باشگاه ورزشی خصوص بسازد
 
2-
مقایسه طرح با نقشه:
طرح معمولاً به صورت سندی است که در پی بیان وضعیت موجود و وضعیت آتی با استفاده از کلمات و آمار و ارقام می‌باشد. امّا نقشه در واقع بیان موضوعات با استفاده از خطوط و دیگر ابزارهای هندسی است. ممکن است یک نقشه، صرفاً بیان‌گر قسمتی از عناصر یک طرح باشد. همانطور که گفته شد، میزان سرانه‌های لازم برای رفع نیازهای مختلف در یک شهر، یکی از عناصر طرح‌های شهرسازی است. نمایش دادن مساحت هر یک از این سرانه‌ها و نشان دادن نقاطی که به نظر کارشناسان امر، برای تأمین سرانه‌ها مناسب است چیزی به نام نقشه را ایجاد و تولید می‌کند.
از نقشه‌هایی که بیشتر در حوزه شهرسازی تهیه می‌شود می‌توانیم به نقشه طرح تفصیلی و نقشه کاربری زمین اشاره کنیم. هرکدام از این نقشه‌های در حقیقت بیانگر قسمتی از یک طرح هستند.
ب) جهات طرح
طرح‌های در معنای عام کلمه، مبتنی بر جهات مختلفی می‌باشد که ذیلاً مهمترین این جهات را ذکر می‌کنیم:
1-
شهرسازی و عمرانی:
طرح‌های مربوط به شهرسازی، طرح‌هایی است که در جهت تحقق یکی از مهم‌ترین وظایف شهرداری‌ها، یعنی نوسازی و عمران شهر (بند 1 ماده 55 ق.ش و ماده 1 ق.ن.ع.ش) و ساخت و توسعه شهر براساس اصول و ضوابط منطقی، تهیه و اجرا می‌گردد.
امور مربوط به شهرسازی و انجام وظیفه توسط شهرداری در این خصوص، به صورت معمول، در چهارچوب برنامه‌ها و نقشه‌هایی است که مراجع صالح، مثل شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده پنج قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، اقدام به تنظیم آنها می‌نمایند. به تعبیر دیگر این که، شهرداری‌ها، جهت اجرای طرح‌های شهرسازی و عمرانی، آزادی عمل لازم را ندارند و موظف هستند، این طرح‌ها را به اندازه و مقداری که مراجع صالح اعلام داشته‌اند و حتی در مکان‌هایی که این مراجع معلوم می‌کنند به  انجام رسانند .
پس همان طور که گفته شد، طرح‌های شهرسازی، فقط یکی  از طرح‌های شهرداری‌ها است. با این حال، قسمت مهمی از درآمدهای شهرداری، صرف اجرای چنین طرح‌هایی می‌شود که در حال حاضر شهرداری‌ها در تهیه و تدوین آن نقش چندانی ندارند. به هر صورت، اجرای این قبیل طرح‌ها در بسیاری از موارد با حقوق مالکانه اشخاص برخورد دارد.
2-
فرهنگی، اجتماعی:
یکی از وظایف شهرداری‌ها، انجام امور فرهنگی و اموری است که به ارتقای سطح فرهنگ شهروندان کمک می‌کند (مستفاد از بندهای 6 و 22 ماده 55 ق.ش) در این راستا، شهرداری‌ها، طرح‌هایی تهیه و اجراء می‌نمایند. هرچند در اجرای چنین طرح‌هایی نیز، در بعضی مواقع، نسخه‌های از پیش نوشته شده‌ای از سوی مراجع خارج از شهرداری وجود دارد و شهرداری بر حسب الزامات مربوطه، مجبور به تبعیت از آنها در اجرای آنها می‌شود معهذا شهرداری‌ها در اجرای طرح‌های غیر شهرسازی و غیر عمران، آزادی عمل زیادی دارند و می‌توانند در راستای انجام وظایف خود در زمینه‌ی امور فرهنگی، طرح‌های لازم را توسط کارشناسان خود تهیه، تدوین و اجراء نماید. طرح‌هایی مثل دایر کردن نمایشگاه، مراکز فرهنگی، برگزاری مسابقات و ... از جمله طرح‌های فرهنگی می‌باشد که اجرای آنها بعضاً مستلزم دخالت در حقوق مالکانه اشخاص می‌باشد.
یکی دیگر از وظایف شهرداری‌ها، ارائه برخی خدمات اجتماعی است (مستفاد از بندهای 5، 12، 13، 20 و 21 ماده 55 ق.ش) مثلاً شهرداری طبق بند 5 ماده 55 ق.ش، موظف به جلوگیری از گدایی و واداشتن گدایان به کار و توسعه آموزش عمومی و غیره است. شهرداری در اجرای این وظیفه، می‌توان توسط کارشناسان امور اجتماعی خود، طرح‌های لازم تدوین و به وهله اجراء گذارد. اجرای این طرح‌ها، بعضاً ممکن است با حقوق مالکانه اشخاص برخورد داشته باشد. فرض کنید شهرداری جهت ساختن مرکزی برای ایجاد کار برای این دسته از اشخاص، یا تهیه محلی برای اسکان آنها، نیاز به ملک خصوصی افراد پیدا کند که در این صورت می‌گوییم در اجرای یک طرح عمومی با مسئله حقوق مالکانه خصوصی برخورد شده است.
طرح در معنای خاص کلمه
طرح به معنای خاص کلمه، به برنامه‌هایی گفته می‌شود که علی‌الاصول نوشته شده و مصوب مراکز و مراجع ذیصلاح است. در عین حال این طرح‌ها، عموماً ناظر به امور عمرانی و شهرسازی و مربوط به آبادانی شهر می‌باشند. با این وصف، طرح‌های عمرانی و شهرسازی، تنها بخشی از طرح‌هایی هستند که شهرداری‌ها در اجرای وظایف خود، به اجراء درمی‌آورند. با این حال چون این طرح‌ها، قسمت عمده‌ای از وقت و درآمد شهرداری‌ها را به خود اختصاص می‌دهند، شناخت این قبیل طرح‌ها به صورت جداگانه ضروری است. در کشور ما، الگوهای متفاوتی برای رسیدن به این هدف تهیه و به عنوان برنامه کاری در اختیار شهرداری‌ها و دیگر نهادهای مسوؤل گذاشته می‌شود که شایسته است مهم‌ترین آنها و مراجع تصویب آنها را بشناسیم.
الف) طرح جامع
در این خصوص، ابتدا با تعریف و اهداف طرح جامع و سپس مراحل و مرجع تصویب آن آشنا می‌شویم.
تعریف و اهداف:
طرح جامع شهری، عبارت است از طرح بلند مدتی که در آن نحوۀ استفاده از اراضی و منطقه‌بندی مربوط به حوزه‌های مسکونی، صنعتی، بازرگانی، اداری، کشاورزی، تأسیسات و تجهیزات شهری و نیازمندی‌های عمومی شهر، خطوط کلی ارتباطی و محل مراکز انتهای خط (ترمینال) و فرودگاه‌ها و بنادر و سطح لازم برای ایجاد تأسیسات و تجهیزات و تسهیلات عمومی و نیازمندی‌های عمومی شهر، مناطق نوسازی و بهسازی و اولویت‌های مربوط به آنها تعیین می‌شود و ضوابط مربوط به کلیه موارد فوق و همچنین ضوابط مربوط به حفظ بنا و نهادهای تاریخ و مناظر طبیعی، تهیه و تنظیم می‌گردد.  همچنین در تعریف طرح جامع، گفته شده که طرح جامع، یک سند رسمی عمومی می‌باشد که در آن، نه تنها یک سری اهداف مشخص شده، بلکه خط مشی‌های دستیابی به آن اهداف نیز معین گشته است. طرح جامع خط مشی بلند مدتی، برای توزیع فضایی اشیاء و عناصر، عملکردها، فعالیت و اهداف می‌باشد. این طرح در جهت هماهنگ نمودن فعالیت‌های مختلف دولتی در سطح ملی و نیز کنترل عملکردهای بخش خصوصی در مورد توسعه اراضی خدمت می‌نماید و بر مبنای تحلیل از موقعیت کلی شهر و تحلیل دقیق انگاره‌های فضایی موجود، پی‌ریزی می‌شود. طرح جامع، اشاره به یک راه و روش کلی دارد که به کمک آن رهبران جامعه شهری، کیفیت و نحوه توسعه جامعه را در 20 الی 30 سال آینده مشخص می‌نمایند.
در تصویب طرح جامع، اهدافی چون مشخص نمودن نیازها و احتیاجات جامعه شهری، تعیین امکانات و محدودیت در زمینه و تسهیلات موجود و شناخت هدف‌ها و سیاست‌های کلی اقتصادی و اجتماعی در سطوح مختلف دنبال می‌شود .
مراحل و مرجع تصویب:
برای تصویب طرح جامع معمولاً مراحل ذیل بایستی طی شود:
تشخیص ضرورت تدوین طرح جامع، فرم گیری و تهیه طرح جامع، ارائه طرح به شورای شهرسازی استان و تصویب آن توسط منابع صلاحیت دار، ارائه و قرار دادن طرح در دید مردم شهر و دریافت نظریات مردم و استفاده از این نظریات، ارائه طرح به شورای عالی شهرسازی و معماری و تصویب یا رد آن در شورا .
طبق بند 2 ماده 2 ق. ت. ش. ع. ش. م. ا، تصویب طرح جامع از وظایف و اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری است . قوانین مربوطه به نحوی است که در تصویب این طرح، صاحبان حقوق مالکانه در یک شهر، کمترین اطلاع و دخالت در تصویب این طرح را دارند.
 
در ایتالیا، انگلستان و فرانسه، طرح جامع باید به تصویب وزیر برسد. در فرانسه طرح‌های جامع توسط فرمانداران یا بخشداران تهیه، تصویب و پس از تأیید فرمانداران به تصویب وزیر مسکن و آبادانی می‌رسد . بی شک شناسایی نظمی که بر حقوق مالکانه در برابر اجرای طرح‌های عمومی حاکم است، تا حدودی متوقف به شناسایی نظمی است که بر تهیه و تصویب این طرح‌ها حاکم است. لذا امکان دخالت یا عدم دخالت شهروندان در تصویب طرح‌های شهری، از جمله طرح جامع و میزان امکان دخالت آنها، نوع نظمی را که بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی حاکم است تا حدی تغییر می‌دهد.
ب) طرح های دیگر
بعد از توضیح طرح جامع به عنوان مهم‌ترین سند برنامه‌ریزی شهری، در این فرصت، از الگوهای دیگر برنامه ریزی نیز به صورت خلاصه یاد می‌کنیم.
 
1-
طرح تفصیلی:
 
طرح تفصیلی، طرحی است که در آن براساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع، نحوه استفاده از زمین‌های شهری را در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آنها و وضع دقیق و تفصیلی شبکه عبور و مرور و میزان جمعیت و تراکم ساختمانی در واحدهای شهری و اولویت‌های مربوط به مناطق بهسازی و نوسازی و توسعه و حل مشکلات شهری و موقعیت کلیه عوامل مختلف شهری در آن تعیین می‌شود .
این طرح‌ها، حاوی جزییاتی هستند که در طرح‌های جامع شهری به صورتی کلی‌تر به آنها پرداخته شده است. اهداف طرح‌های تفصیلی، همانند طرح‌های جامع، تعادل بخشیدن به شیوۀ استقرار در کاربری‌های شهری و یکسان کردن سطح خدمات و تأسیسات در نقاط گوناگون شهر است .
مرجع تصویب طرح تفصیلی، کمیسیون موضوع ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا می‌باشد . اما در شهر تهران مرجع تصویب طرح تفصیلی، کمیسیون موضوع تبصره همین ماده می‌باشد .
معهذا در عمل مشاهده شده که کمیسیون مزبور، اختیارات خود را به مراجع دیگری تفویض کرده است که این اقدام به دلیل این که مغایر با قانون و شأن کمیسیون مربوطه بوده است از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری، ابطال شده است .
با توجه به قوانین مربوطه، ملاحظه می‌شود که متأسفانه در خصوص تصویب طرح‌های تفصیلی نیز، صرفاً یک مرجع اداری و بدون هیچ‌گونه اطلاع و دخالت صاحبان حقوق مالکانه یعنی شهروندان، تصمیم‌گیری می‌نماید.
2-
طرح هادی و دیگر طرح‌ها:
طرح هادی، طرحی است که در آن، برای گسترش آتی شهر و نحوۀ استفاده از زمین‌های شهری برای عملکردهای مختلف، به منظور حل مشکلات حاد و فوری شهر و ارائه راه حل‌های کوتاه مدت و مناسب برای شهرهایی که دارای طرح جامع نیستند تهیه می‌شود . طرح‌های هادی تا سال 1355 هـ.ش برای دوره‌های پنج ساله تهیه می‌شدند. لیکن از این سال به بعد، مدت آنها به ده سال افزایش یافت و زمینه‌های مطالعاتی آنها علاوه بر خود شهر، محدوده‌های پیرامون آن و حوزه نفوذ شهری را نیز شامل می‌شود. قبلاً تهیه طرح‌های هادی، از وظایف وزارت کشور محسوب می‌شد که بر مبنای قرارداد تیپ توسط دفتر فنی وزارت کشور انجام می‌گرفت. بعدها با تأسیس دفاتر فنی استانداری‌ها، وظیفه تهیه طرح‌های هادی در هر استان به آن دفاتر واگذار شد. این طرح‌ها به وسیله کمیته بررسی و تصویب طرح‌های استان مورد بررسی کارشناسی و تصویب قرار می‌گیرند. پس از بررسی و تصویب طرح‌هادی در کمیته فنی استان، طرح مذکور توسط استاندار تأیید و برای اجراء به شهرداری ذیربط ابلاغ می‌شود .
برای تکمیل نقش طرح‌های جامع، تفصیلی و هادی در نظم بخشیدن به توسعه شهرها، علاوه بر این طرح‌ها، طرح‌هایی دیگری نیز طی سالهای گذشته در عرصۀ شهرسازی کشور مطرح شده است. طرح‌هایی چون طرح‌های کالبدی، طرح‌های منطقه شهری، طرح‌های ناحیه‌ای، طرح‌های جامع شهرستان، طرح‌های آماده‌سازی زمین، طرح‌های جزییات شهرسازی، طرح‌های بهسازی و طرح‌های روان بخشی از جمله این طرح‌ها هستند. بخشی از طرح‌های مذکور، طرح‌های فرادست طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی، و بخشی دیگر، طرح‌های پایین دست این طرح‌ها هستند.

 
گفتار دوم: محدوده اجرای طرح
صرف‌نظر از موارد استثنایی، شهرداری در جایی تشکیل می‌شود که شهری ایجاد گردد. طرح‌های عمومی نیز در محدوده شهر ایجاد می‌شود. بنابراین ضرورت دارد با مفهوم و معنای شهر و سپس محدوده شهر یعنی محدوده‌ای که شهرداری در آن به اجرای وظیفه می‌پردازد آشنا شویم.
بند اول: شهر
 
برای شناخت شهر، ابتدا از دیدگاه جامعه شناسی و سپس از دیدگاه حقوقی، موضوع را بررسی می‌کنیم.
الف) از دیدگاه جامعه شناسی
بررسی متون به جا مانده، چه در مقیاس کشوری و چه در مقیاس جهانی، و نیز مطالعات میدانی در زمینه چگونگی شکل‌گیری کانون‌های زیستی در معنای عام کلمه و شهر در معنای خاص کلمه، چند عامل را روشن می‌سازد. این عوامل را می‌توان در چند گروه مطرح کرد:
1-
عامل جهان بینی:
این عامل دین، مذهب، مسلک و فرق متفاوت اجتماعی و مذهبی و ... را شامل می‌شده و تأثیر و تأثر آنها را در شکل بخشیدن به این کانون زیستی نشان می‌دهد.
2-
عامل اقتصادی و محیطی:
عامل اقتصادی، عمدتاً بر چگونگی تولید و توزیع ثروت، نحوۀ تولید، توزیع و مصرف محصولات و رابطه آن با ساخت کالبدی نظردارد.
عامل محیط یا اقلیم نیز، آب و هوا، همواری و ناهمواری و به طور کلی، عناصر محیط زیست طبیعی را نشان می‌دهد. محیط زیست، در شکل‌گیری کانون‌های زیستی و شهر نقش اساسی داشته است .
ب) از دیدگاه حقوقی
برای بررسی حقوقی مفهوم شهر، باید ضابطه تشخیص و مرجع تشخیص را بررسی کرد:
1-
ضابطه تشخیص:
از دیدگاه حقوقی، برای شناخت شهر، به ضوابط و معیارهای قانونی و مصوبات مراجع ذیصلاح توجه می‌شود.
در ماده 4 ق.ت.ض.ت.ک، در تعریف شهر آمده: «شهر محلی است با حدود قانونی که در محدوده جغرافیایی بخش واقع شده و از نظر بافت ساختمانی، اشتغال و سایر عوامل، دارای سیمایی با ویژگی‌های خاص خود بوده، به طوری که اکثریت ساکنان دایمی آن در مشاغل کسب، تجارت، صنعت، کشاورزی، خدمات و فعالیت‌های اداری، اشتغال داشته و در زمینه خدمات شهری از خودکفایی نسبی برخوردار و کانون مبادلات اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی حوزۀ جذب و نفوذ پیرامون خود بوده و حداقل دارای ده هزار نفر جمعیت باشد». بنابراین با توجه به ماده فوق در شناخت شهر از لحاظ حقوقی و قانونی باید به چند نکته توجه نمود:
اولاً، این که، هر چند قانونگذار به شرح ماده فوق، عوامل اقلیمی و اقتصادی را نیز در شناخت منطقه‌ای به نام شهر مؤثر دانسته است، با این حال طبق ماده 13 ق.ت.ض.ت.ک ایجاد شهر از اختیارات هیأت وزیران است؛ لذا تشخیص یا عدم تشخیص منطقه‌ای به نام «شهر» با یک مقام و مرجع ذیصلاح قانونی است و در صورتی که مرجع قانونی، با وصف وجود شرایط اقلیمی و اقتصادی، موجودیت شهری را اعلام نکند، منطقه مورد نظر شهر نامیده نخواهد شد.
ثانیاً این که شهر با توجه به ماده مزبور و دیگر مواد همین قانون، منطقه‌ای است که متفاوت از دهستان، ولی زیر مجموعۀ مناطقی به نام بخش و شهرستان قرار می‌گیرد . بدین ترتیب نباید این مفاهیم را به ویژه، دو مفهوم «شهر» و «شهرستان» را از لحاظ قانونی با یکدیگر مخلوط نماییم. ناگفته نماند که ملاک تشکیل یا عدم تشکیل شهرداری در یک منطقه، همین ملاک و دیدگاه حقوقی است.
2-
مرجع تشخیص:
طبق ماده 13ق.ت.ض.ت.ک، مرجع تشخیص این که، آیا منطقه‌ای شرایط و ضوابط قانونی لازم را برای این که آن منطقه، به عنوان شهر شناخته شود دارا می‌باشد یا خیر، هیأت وزیران است. لذا تا زمانی که این مرجع، منطقه‌ای را به نام شهر نشناسد از لحاظ قانونی، آن منطقه شهر نخواهد بود.

 بند دوم: حدود شهر
شناخت حدود شهر، از این حیث دارای اهمیت است که منطقاً، طرح‌های عمومی شهر باید در حدود و قلمرو شهر اجراء شوند. به تعبیر دیگر، شهرداری در خارج از شهر، وظیفه و اختیاری در جهت اجرای طرح ندارد و طبیعتاً حق استفاده از مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی یا استناد به آنها در خارج از شهر را ندارد.
متأسفانه یکی از ابهامات قانونی در ایران، همین موضوع حدود شهر و محدوده‌ای است که شهرداری می‌تواند یا باید در آن محدوده به ایفای نقش، به ویژه اجرای طرح‌های عمومی بپردازد. به همین دلیل، اصطلاحات مختلف را که به نوعی درصدد بیان محدودۀ شهر هستند بیان می‌نماییم. بدیهی است با مشخص شدن محدودۀ شهر، محدوده اجرای طرح‌های عمومی نیز معلوم خواهد شد. به همین منظور از محدوده شهر و حریم شهر سخن گفته می‌شود.
محدوده شهر و حریم
باتوجه به حاکمیت قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوۀ تعیین آن  آنچه در حال حاضر مبنا و ملاک تعیین محدودۀ شهر است، همین قانون بوده و لذا شایسته است تعابیر مزبور را از منظر این قانون بررسی نماییم.
1-
محدوده شهر:
در ماده 1 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر... آمده است: «محدوده شهر عبارت است از حد کالبدی موجود شهر و توسعه آتی در دورۀ طرح جامع و تا تهیه طرح مذکور در طرح  هادی شهر که ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم‌الاجراء می‌باشد. شهرداری‌ها علاوه بر اجرای طرح‌های عمرانی از جمله احداث و توسعه معابر و تأمین خدمات شهری و تأسیسات زیر بنایی در چارچوب وظایف قانونی خود، کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تأسیسات و سایر اقدامات مربوط به توسعه و عمران در داخل محدود شهر را نیز بر عهده دارند» و در ماده 10 قانون مورد بحث نیز آمده که هیچ یک از شهرها، محدوده و حریم دیگری به جز محدوده و حریم موضوع مواد این قانون نخواهد داشت و کلیه عناوین مشابه ملغی شده محسوب است.
از توجه به مواد قانونی فوق‌الذکر می‌توان نتیجه گرفت که اولاً: با تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر...، اصطلاحات دیگری چون محدوده قانونی و خدماتی حداقل در خصوص تعیین محدوده‌ای که شهرداری‌ها در آن محدوده به ایفای نقش می‌پردازند کاربردی نخواهد داشت.
ثانیاً، مقنن محدوده تعیین شده در طرح‌های جامع یا هادی را حسب مورد، ملاک و مبنای تعیین محدودۀ شهر قرار داده است، یعنی هر چند شناخته شدن محلی به عنوان شهر، هنوز با روش مقرر در ق. ت. ض. ت. ک صورت می‌گیرد ولی محدوده آن توسط مراجع ذیصلاح جهت تصویب طرح‌های جامع یا هادی تعیین خواهد شد.
ثالثاً، این که بالاخره بعد از مدتها نزاع در خصوص معانی اصطلاحات مختلف و متنوع موجود در قوانین مختلف، مقنن محدودۀ تعیین شده در طرح‌های جامع یا به قولی محدودۀ تعیین شده در طرح‌های شهرسازی را بر دیگر محدوده‌ها ترجیح داده و آن را به عنوان مبنای تمامی تصمیم‌گیری‌ها در خصوص یک شهر قرار داده است. با این حال هنوز هم ابهام باقی است که پرداختن به آنها از حوصلۀ این بحث خارج است.
رابعاً، این که در مورد بحث ما یعنی حدود و محدوده‌ای که شهرداری‌ها، باید به فعالیت‌های عمرانی بپردازند و به تعبیری محدوده‌ای که شهرداری‌ها خواهند توانست از قوانین مربوطه جهت تملک املاک اشخاص استفاده کنند، این محدوده همان خواهد بود که در طرح‌های جامع یا هادی بر حسب مورد تعیین شده و لاغیر.
 
2-
حریم:
صرف نظر از معنای لغوی این کلمه  و قطع نظر از معنای اصطلاحی آن در نظام حقوقی به صورت عام در این جا، در صدد بررسی معنای این اصطلاح در متون مربوط به موضوع بحث هستیم و در پی آنیم که ببینیم آیا این لفظ، ملاکی برای تعیین محدوده‌ای که شهرداری باید در آن به ایفای وظیفه و از جمله اجرای طرح‌های عمومی بپردازد می‌باشد یا خیر؟
از این لفظ، از جمله در ماده 99 ق.ش مصوب 1334 استفاده شده است. منظور از حریم در این قانون با توجه به ماده 2 که از حدود «حوزه شهرداری»  سخن به میان آورده، محدوده‌ای است بزرگ‌تر و وسیع‌تر از حوزه شهری موضوع ماده 2، که برای حفاظت و حراست از حوزه شهری تعیین شده و مانند کمربندی برای آن عمل می‌کند. در این محدوده یعنی حریم، ضوابط مربوط به قطعه‌بندی، تفکیک اراضی، ایجاد ساختمان و غیره متفاوت از ضوابط مقرر در حوزه شهری است.
در بعضی از متون نیز به جای کلمه حریم، از عبارت «حریم استحفاظی» استفاده شده است  که منظور از این عبارت، همانا حریم مذکور در ماده 99 ق.ش است. مؤید این ادعا، این که طبق بند 2 ماده 1 آیین‌نامه مربوط به استفاده از اراضی، احداث بنا و تأسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها  گفته شده که: «در شهرهایی که طرح جامع یا هادی برای آنها تهیه و به تصویب مراجع ذیربط رسیده و در طرح‌های مذکور، محدودۀ استحفاظی یا نفوذی مشخص گردیده است، حریم شهر، همان محدودۀ استحفاظی یا نفوذی است و در مورد شهرهایی که فاقد طرح جامع یا هادی بوده و یا محدودۀ استحفاظی یا نفوذی در طرح‌های مذکور تعیین نشده باشد، حریم شهر براساس ماده 99 الحاقی به ق.ش تعیین می‌گردد» .
در قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوۀ تعیین آن و در ماده 2 آن آمده است: «حریم شهر عبارت است از قسمتی از اراضی بلافصل پیرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداری در آن ضرورت دارد و از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش مربوطه تجاوز ننماید. به منظور حفظ اراضی لازم و مناسب برای توسعه موزون شهرها با رعایت اولویت حفظ اراضی کشاورزی، باغات و جنگل‌ها، هرگونه استفاده برای احداث ساختمان و تأسیسات در داخل حریم شهر، تنها در چارچوب ضوابط و مقررات مصوب طرح‌های جامع و هادی امکان‌پذیر خواهد بود. نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تأسیسات که به موجب طرح‌ها و ضوابط مصوب در داخل حریم شهر مجاز شناخته شده و حفاظت از حریم به استثنای شهرک‌های صنعتی (که در هر حال از محدوده قانون و حریم شهرها و قانون شهرداری‌ها مستثنی می‌باشند) به عهدۀ شهرداری مربوط می‌باشد ...».
بنابراین با توجه به مراتب فوق باید گفت در حال حاضر، شهرداری‌ها علاوه بر این که مکلف به اجرای طرح در محدودۀ شهر می‌باشند، مکلف به اجرای طرح‌های عمرانی در حریم شهر نیز هستند. بنابراین با توجه به مراتب فوق باید گفت، در حال حاضر، منظور از حریم شهر، همان است که در قانون تعاریف محدوده و حریم شهر... آمده است و تعاریف دیگر از حریم شهر فاقد اعتبار قانونی است و حریم مزبور در طرح جامع یا هادی بر حسب مورد تعیین می‌شود.
ناگفته نماند که با این توصیف، شهرداری‌ها علاوه بر این که مکلف به اجرای طرح در محدودۀ شهر می‌باشند، مکلف به اجرای طرح‌های عمومی و عمرانی در حریم شهر نیز هستند. تبصره 5 ماده 3 قانون مورد بحث در این راستا آورده: «در هر محدوده یا حریمی که شهرداری عوارض ساختمانی و غیره را دریافت می‌نماید موظف به ارائه کلیه خدمات شهری است».
 
سئوالات مهم این مبحث:
1-
تفاوت حقوق مالکانه با حق مالکیت چیست؟
2-
طرح‌های عمومی را در معنای خاص و عام توضیح داده و در آخر بیان نمایید منظور از لفظ طرح‌های عمومی طرح در مفهوم خاص است یا عام؟
3-
طرح به معنای خاص را با بیان نمونه‌هایی از آن توضیح دهید؟
4-
طرح جامع به چه معناست؟
5-
طرح تفصیلی را به استناد قانون بیان کنید؟
6-
محدوده اجرای طرح‌های عمومی را توضیح دهید؟
7-
شهر و حدود آن از لحاظ حقوقی را بیان نمایید؟
8-
آیا شهرداری ملزم به اجرای طرح در حریم شهر نیز می‌باشد؟ توضیح دهید.
9-
مبانی فقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه را توضیح دهید؟
10-
مبانی غیر فقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه کدام است؟ توضیح دهید.
11-
منابع حقوقی عمومی و خاص تحدید و یا سلب حقوق مالکانه افراد را توضیح دهید؟

 مبحث سوم:
مباني و منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالكانه
 
آنچه انتظار می‌رود در این مبحث بیاموزید:‌
آشنایی با مبانی فقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
آشنایی با مبانی مؤید ولایت در فقه و حقوق ایران
آشنایی با مبانی مؤید نفی ضرر در فقه اسلامی و حقوق ایران
آشنایی با مبانی غیرفقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
بررسی مبانی مؤید حاکمیت مطلق و نقش آن در حقوق ایرانی
بررسی مبانی مؤید اصلاحات اجتماع و نقش آن در حقوق ایران
آشنایی با منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
بررسی منابع مؤید اصالت اجتماع و نقش آن در حقوق ایران
آشنایی با منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
بررسی منابع خاص تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
آشنایی مختصر با شورای عالی شهرسازی و معماری و مستندات قانونی آن
آشنایی مختصر با کمیسیون ماده پنج
آشنایی مختصر با شورای اسلامی شهر

 چکیده:
شايان ذكر است از آن جايي كه، در بررسي قوانين خاص، تفوق مباني حقوق عمومی را بيشتر ملاحظه مي‌كنيم، لذا بحث از اين مباني مهم‌تر از مبانی تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومی است. به طور كلي، اين مباني در حقوق ما بيشتر تفوق دارد. پس از ذكر مباني حاكميت خصوصي، در اين مبحث مي‌خواهيم به نظرياتي بپردازيم كه تمايل و گرايش بيشتري به حفظ حقوق عمومي در زمان ايجاد تقابل ميان حقوق خصوصي و حقوق عمومي دارند و در قانون گذاري‌هاي صورت گرفته، چنين نظرياتي، به عنوان مبناي وضع يك قانون، يا جهت گيري قانونگذار در وضع يك قانون به تنفع حقوق عمومي، قرار گرفته است و در ادامه به بیان منابع حقوقی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه می‌پردازیم. شايسته است در اين قسمت ابتداء، نظريات وارده از حقوق اسلامي نظام حقوقي ما، تحت عنوان «مباني فقهي» را، در گفتار اول و آن گاه، نظريات مطروحه در نظام‌هاي حقوقي ديگر را كه بعضي از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ايراني قرار گرفته، تحت عنوان «مباني غير فقهي» در گفتار دوم، مورد مداقه و بررسي قرار دهيم.
 
قسمت اول: مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
گفتار اول: مباني فقهي
نظام حقوق اسلامي به عنوان يك نظام حقوقي، مبتني بر اصول و قواعدي است كه فقهاي عظام، در كتب خود با شناسايي برخي از اين قواعد، به معرفي و توضيح و حدود دلالت هر يك پرداخته‌اند. برخي از اين قواعد فقهي، قواعدي هستند كه پايه و مبناي نيازهاي حكومتي و عمومي است. به تعبير ديگر، اين قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حكومت اسلامي را براي حل مشكلات ياري مي‌رساند.
ذيلاً مهم‌ترين اين قواعد را كه بعضاً مؤيد ولايت حكومت اسلامي و حاكم بر اشخاص و بعضاً نيز مويد نفي ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسي مي‌كنيم.
بند اول: مباني مؤيد ولايت
برخي از قواعد فقهي هستند كه نشان دهنده ولايت حاكم اسلامي بر نفوس و اموال مردم است . اين ولايت از باب ضرورت و حل مشكلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامي، اين ولايت را در ابواب مختلف مي‌توان ديد. ولايت حاكم بر اموال و ولايت حاكم بر ممتنع و مستنكف، از اين قبيل است. در اين بند، يكي از اين قواعد را تحت عنوان ولايت بر ممتنع، بررسي مي‌نماييم.
 
الف) قاعده ولايت بر ممتنع
براي بررسي اين قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معناي آن را مورد بحث قرار مي‌دهيم.
1-
مستندات اين قاعده:
اكثر فقهاي بزرگوار، براي استناد به اين قاعده، نيازي به استدلال و ارائه دليل نديده و به اين قاعده، به عنوان اصلي مسلم نگريسته‌اند. دليل اين امر، وضوح حكم و پشتوانه روشن عقلي آن بوده، يا اين كه ادله ولايت فقيه را كافي و بي نياز كننده از بحث مي‌دانسته‌اند . توضيح اين كه ولايت فقيه، از ژرف‌ترين و در عين حال كهنسال‌ترين مباحث فقهي است و شايد بتوان گفت، هيچ فقيهي در اصل ثبوت اين معني، ترديد نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دايره و حدود ولايت است، اما در اين حالت نيز ولايت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.
در اين جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولايت فقيه، در بيان مستندات اين قاعده، لازم به ذكر است كه اولاً، با توجه به مضمون برخي از روايات، مي‌توان گفت كه «الحاكم ولي الممتنع» ، يعني اين كه حاكم مي‌تواند به جاي شخص ممتنع و مستنكف، تصميم بگيرد. از جمله اين روايات، روايت سلمه بن كهيل  و روايت خديفه مي‌باشد .
ثانياً اين كه، دليل عقل و بناي عقلاء نيز مؤيد اين قاعده است؛ چه اين كه تمامي افراد جامعه، پايبند به مقررات قانوني نبوده و مي‌توان كساني را يافت كه از انجام وظايف قانوني يا ضرورت و عدالت و نيز نقض غرض است. لذا تنها راه در اين ميان، پذيرش حق ولايت براي حاكم است، تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، احقاق حق نمايد.
ثالثاً، اجماع نيز از جمله ادله اين قاعده است. در كلمات بسياري از فقها، مي توان ادعاي اجماع يا عدم خلاف را در اين ارتباط مشاهده كرد .
2-
مفهوم اين قاعده:
طبق اين قاعده، اگر كسي از اداي حقوق ديگران خودداري نمايد يا از انجام تكاليف قانوني خويش امتناع ورزد و يا مانع رسيدن افراد به حقوق خود گردد، حاكم جامعه اسلامي يا منصوبين از سوي وي مي‌توانند به قائم مقامي از او عمل نموده و آنچه را كه وظيفه اوست از باب ولايت انجام دهند. بنابراين، «امتناع» و نيز «وجود حاكم»، دو شرط اساسي اجراي اين قاعده مي‌باشند. شرط ديگر «مطالبه و درخواست صاحب حق» است.
بنابراين تا حاكم كسي را به واقع «ممتنع» نشناسد، نخواهد توانست از باب ولايت بر ممتنع اقدامي نمايد. اين ولايت، تنها براي حاكم يا منصوبين از سوي وي ثابت است و با توجه به همين نكته است كه برخي از فقها تصريح كرده‌اند، در مواردي نظير خودداري داين از قبول دين، مديون نمي‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نمايد، چرا كه اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا تقاضاي صاحب حق نباشد و وي به حاكم مراجعه ننمايد، زمينه دخالت حاكم فراهم نمي‌گردد.
از اين قاعده در فقه اسلامي در موارد زيادي استفاده شده است. حتي در عبادات نيز از اين قاعده استفاده شده است. اخذ قهري زكات از كسي كه از پرداخت آن، با وجود شرايط امتناع مي‌ورزد از اين قبيل است. در معاملات، در موارد متعددي از اين قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداري نمايد، حاكم به ولايت از جانب ممتنع، بهاي معامله را قبض مي‌نمايد. همين حكم، در خريدار نيز صادق است؛ در صورتي كه از قبض مثمن، يعني «مورد معامله» امتناع ورزد. يا مثلاً اگر مديون با فرض تمكن، از اداي دين امتناع ورزد، داين مي‌تواند به حاكم مراجعه نمايد. حاكم نيز مديون را به پرداخت دين ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام مي‌كند. موارد ديگري نيز از قبيل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد يا امتناع از فروش مال احتكار شده يا امتناع از پرداخت نفقه واجب، يا امتناع از طلاق و يا امتناع شريك از تقسيم مال و ... وجود دارد كه در اين موارد، حاكم به ولايت از شخص ممتنع،
اقدام مي‌نمايد .
لذا مي‌توان گفت كه در مرحله قانونگذاري، قانونگذار ممكن است با توجه به اين قاعده، براي دولت يا دستگاه‌هاي عمومي، ولايتي بر اموال اشخاص قايل شود. همين موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض في مابين حقوق مالكانه اشخاص با استدلال و استناد به استنكاف و امتناع، وضع و جعل شود.
ب) نقش اين قاعده در حقوق ايران
براي بررسي نقش اين قاعده در قانونگذاري‌هاي صورت گرفته و ميزان استفاده مقنن از اين قاعده، شايسته است، مقررات عمومي و سپس مقررات خاص مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري را، به صورت جداگانه بررسي كنيم.
1-
نقش اين قاعده در مقررات عمومي:
به جرات مي‌توان گفت كه قاعده ولايت بر ممتنع در وضع پاره‌اي از مقررات كشور ما، به ويژه مقررات مربوط به تعهدات، داراي نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از اين قاعده، در قوانيني همچون قانون مدني و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتي نموده است كه به موجب اين مقررات، ممتنع از اجراي تكاليف و وظايف قانوني، حق و سلطه خود را بر مال يا بر ديگري از دست داده و بر حسب مورد شخص يا نهادي اداري يا قضايي، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گرديده است.
در قانون مدني، مقرراتي وجود دارد كه با عنايت به همين قاعده وضع گرديده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد كه از موارد سقوط تعهدات مي‌باشد در مواردي، حاكم ولي و جانشين متعهدله اقدام نمايد. در ماده 271 ق.م آمده كه: «دين بايد به شخص داين يا به كسي كه از طرف او وكالت دارد تأديه گردد يا به كسي كه قانوناً حق قبض دارد» و در ماده 273 همين قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعي كه متعهدله از قبول حق خودداري مي‌كند، مقرر شده كه: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند، متعهد به وسيله تصرف دادن به حاكم يا قائم مقام او بري مي‌شود و از تاريخ اين اقدام ريال مسوؤل خسارتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيد، نخواهد بود».
در مبحث مربوط به احكام شرط نيز، با توجه به همين قاعده، در ماده 238 ق.م گفته شده كه: «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غير مقدور، ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم كند». ملاحظه مي‌شود كه در اين ماده، حاكم به عنوان ولي متعهد ممتنع قرار گرفته و حاكم مي‌تواند به جاي متعهد، زمينه اجراي تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنين در مقررات مربوط به نكاح در قانون مدني، مواردي از ولايت حاكم بر ممتنع مشاهده مي‌گردد. در ماده 1043 ق.م گفته شده: «نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي‌تواند با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدني خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد» .
در قانون تجارت نيز، مواردي از ثبوت ولايت بر شخص ممتنع ديده مي‌شود. به عنوان مثال، طبق ماده 153 ل.ا.ق.ت، «در صورتي كه مجمع عمومي، بازرس معين نكرده باشد يا يك يا چند نفر از بازرسان، به عللي نتوانند گزارش بدهند يا از دادن گزارش امتناع كنند، رييس دادگاه شهرستان، به تقاضاي هر ذينفع، بازرس يا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شركت، انتخاب خواهد كرد ...». يا اين كه، طبق ماده 205 همين قانون، «در صورتي كه به هر علت، مدير تصفيه تعیین نشده باشد يا تعيين شده ولي به وظايف خود عمل نكند، هر ذينفع حق دارد تعيين مدير تصفيه را از دادگاه بخواهد ...» .
2-
نقش اين قاعده در مقررات خاص:
با بررسي مقررات مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، مي‌توان به مواردي برخورد كه به نظر مي‌رسد قانونگذار در وضع و برقراري اين موارد، به قاعده ولايت بر ممتنع توسط حاكم شرع يا منصوبين وي، عنايت داشته است. در واقع، مواردي مقنن براي رفع مشكلات و موانع پيش روي اجراي طرح، مشكل مطروحه را با جعل ولايت مرجع صالحي بر صاحب حقوق مالكانه‌اي كه از واگذاري حقوق خود به انحاء مختلف خودداري مي‌كند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولايت بر ممتنع در اين قبيل موارد را مي‌توان، به عنوان وسيله‌اي در جهت مقدم داشتن حقوق عمومي بر حقوق مالكانه، تعبير كرد.
در بيان مثالي براي اثبات اين ادعا كه مقنن ما در برخي موارد براي برتري دادن حقوق عمومي به حقوق مالكانه، از اين قاعده سود جسته است، مي‌توانيم به ماده 4 ل.ق.ن.خ اشاره كنيم. در اين ماده آمده است، كه اگر بهاي عادله اراضي و ابنيه و تأسيسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومي و صاحب حقوق مالكانه تعيين نشود، ارزيابي و تعيين بهاي عادله، توسط هيأتي مركب از سه نفر كارشناس تعيين مي‌گردد. يكي از اين كارشناسان، توسط صاحب حقوق مالكانه و يكي از آنها توسط دستگاه اجرايي (مثلاً شهرداري) و كارشناس سوم، توسط طرفين تعيين مي‌شود. به هر صورت، در اين ماده گفته شده، در صورتي كه در انتخاب اين كارشناسان، امتناع و استنكافي صورت گيرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملك نسبت به تعيين آنها اقدام خواهد نمود. اين موضوع، عيناً در تبصره 2 و 4 ق.ن.ت.ش نيز پيش بيني شده است. در موارد فوق‌الذكر، آنچه كه مبناي وضع چنين حكمي مي‌باشد، ظاهراً همين قاعده ولايت بر ممتنع است كه در اين ماده، دادگاه صالحه، ولي شخص ممتنع در تعيين كارشناس قرار گرفته است.
علاوه بر مورد فوق‌الذكر كه مربوط به مرحله تعيين قيمت و ولايت دادگاه در تعيين كارشناس جهت ارزيابي بهاي حقوق مالكانه است، طبق ماده 8 ل.ق.ن.خ، ولايتي در خصوص امتناع و استنكاف از انجام معامله نيز پيش‌بيني شده است. توضيح اين كه چنانچه پس از تعيين قيمت به روش فوق‌الذكر، صاحب حقوق مالكانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرايي نشود، دادستان يا نماينده وي به عنوان ولي شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالكانه به دستگاه اجرايي اقدام خواهد نمود. در ماده 8 قانون مزبور آمده كه: «... چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره 2 ماده 4 براي انجام معامله مراجعه نكند يا از انجام معامله به نحوي استنكاف نمايد، مراتب براي بار دوم اعلام و پس از انقضاء 15 روز مهلت مجدد، ارزش تقويمي ملك كه طبق نظر هيأت  كارشناسي مندرج در ماده 4 يا تبصره 2 آن تعيين شده است، به ميزان و مساحت مورد تملك، به صندوق ثبت محل توديع و دادستان يا نماينده وي سند انتقال را امضاء و ظرف يك ماه نسبت به تخليه و خلع يد اقدام خواهد نمود ...».
بند دوم: مباني مؤيد نفي ضرر
در فقه اسلامي، قواعدي وجود دارد كه دلالت بر نفي ضرر و پيشگيري از ورود ضرر دارد. به تعبير ديگر، لسان مشترك اين قواعد اين است كه در صورت وجود بيم ورود ضرر، بايد از ورود و حدوث آن جلوگيري نمود و حتي در برخي موارد، پيشگيري از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدي همچون «قاعده لاضرر»، «قاعده لاحرج»  و «قاعده اضطرار و ضرورت»  و شايد «قاعده اتلاف و تسبيب»، از جمله اين قواعد نافي ضرر هستند. از آنجايي كه مقررات ما، بعضاً مبتني بر اين قواعد مي‌باشد، شايسته است از اين قواعد به عنوان مباني قانوني بحث شود. با اين وجود، در اين جا صرفاً از مهم‌ترين اين قواعد، يعني لاضرر كه به نوعي نقش مادر براي ديگر قواعد مربوط به نفي ضرر را دارد، سخن مي‌گوييم.
 
الف) قاعده لاضرر
در خصوص اين قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفهوم و مفاد آن را بررسي مي‌كنيم.
1-
مستندات اين قاعده:
در خصوص اين قاعده، هم به آيات قرآني و هم به احاديث استناد شده است.
در قرآن كريم آياتي وجود دارد كه دلالت بر اين قاعده دارند. از جمله اين كه، خداوند در آيه 233 سوره بقره مي‌فرمايند: «لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده»، يعني اين كه نبايد مادري به ولدش ضرر برساند و نيز نبايد پدري به فرزندش زيان برساند .
احاديث زيادي نيز در خصوص اين قاعده وجود دارد . ولي گفته‌اند كه عمده مدرك اين قاعده، حديث زراره از امام باقر(ع) است. در اين حديث، مردي به نام سمره بن جندب كه درخت خرماي بارداري در حياط مردي از انصار داشت و او را تا آن درخت راه عبوري بود. اما هرگاه مرد وارد حياط مي‌شد سرزده و بدون اذن وارد مي‌شد. آن انصاري ناراحت بود و از وي خواست كه سرزده وارد نشود. اما او نشنيد. لذا انصاري شكايت نزد پيامبر(ص) و او به سمره دستور داد كه بدون اذن وارد نشود، اما امتناع كرد. پيامبر(ص) خواست آن درخت را از او بخرد تا رفع غايله شود ولي سمره زير بار نمي‌رفت. پس پيامبر(ص) خطاب به انصاري كرد و گفت: برو آن درخت را بكن و نزد سمره بيانداز، زيرا «لاضرر و لاضرار».
مفهوم اين قاعده:
اين قاعده در شرع، در موردي وضع شد كه شخصي از حق مالكيت خود، با سوء نيت به ضرر غير استفاده مي‌كرد؛ ولي فقهاء آن را محدود به موردش ننموده و به موارد ديگر سرايت مي‌دهند. مورد استفاده از اين قاعده در فقه دو مورد است: يكي در قوانين ناظر به روابط انسان و خداوند، مانند قوانين مربوط به پرستش خداوند و ديگري در قوانين ناظر بر روابط افراد با يكديگر و روابط افراد با مراجع قدرت عمومي. مثلاً خيار غبن، به نظر اغلب فقها از «لاضرر» استخراج شده است و قانون مخصوص ندارد. فقها در استنباطات كلي كه از قانون شرع مي‌كنند، به وسيله لاضرر، حدود و شرايط يك قانون را تا جايي كه مقدور است، معين مي‌كنند. عده‌اي عقيده دارند كه از لاضرر، نبايد استنباط جديد كرد. فقها به كمك لاضرر، سوء استفاده از حق را منع مي‌كنند. از نظر اكثريت، معني لاضرر و لاضرار چنين است كه «ضرر، مشروعيت ندارد». اين نفي است نه نهي. دليلي وجود ندارد كه مقصود، نهي از ضرر باشد .
ميرزا حسين ناييني، قاعده لاضرر را محدود به احكام ثانوي مي‌داند. به نظر وي، قاعده لاضرر هميشه به صورت معارض و مخالف عمومات قانوني ديگر، وارد صحنه مي‌شود و بر آنها چيره مي‌گردد و نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده. او مي‌گويد اگر قاعده لاضرر، نقش سازنده داشته باشد فقه جديدي وارد صحنه مي‌شود. در انكار نقش سازنده لاضرر مي‌گويد: «قاعده لاضرر، نفي حكم مي‌كند ولي اثبات حكم نمي‌كند».
پس مقنن در وضع مقررات، به ويژه مقررات مربوط به بحث ما يعني قوانين مربوط به رفع تعارض بين حقوق مالكانه و حقوق عمومي، مي‌تواند از اين قاعده الهام بگيرد و در صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومي، با محدود كردن حقوق مالكانه به نفع حقوق عمومي، ضرر را نفي نمايد. چنين برخوردي، يعني برخورد قاعده تسليط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلكه به عنوان تزاحم، از آن ياد شده است. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانين ديگر شده و عموم آنها را در موردي كه مستلزم ضرر باشد محدود مي‌كند.
 

ب) نقش اين قاعده در حقوق ايران
قانونگذار چه در وضع مقررات عمومي و چه در وضع مقررات خاص مربوط به رفع تعارض حقوق مالكانه با حقوق عمومي، از اين قاعده تأثير پذيرفته است و در مواردي به استناد همين قاعده، در مقام دفع و نفي ضرر برآمده است. به همین جهت ما نيز در اين جا ابتدا با تأثير و نقش اين قاعده در مقررات عمومي و سپس در مقررات خاص راجع به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، آشنا مي‌شويم.
1-
نقش اين قاعده در مقررات عمومي:
مقنن در وضع برخي از مقررات عمومي كشور، تحت تأثير اين قاعده فقهي قرار گرفته و در مقام بيان حكم و قانون، قانوني وضع نموده كه به موجب آن، ورود ضرر نفي گرديده است. به تعبير ديگر اين كه، قانونگذار در پاره‌اي از موارد، با عنايت به اين قاعده و براي جلوگيري از و رد ضرر، برخي حقوق را محدود يا آن كه از تحميل تكليف خاصي بر فرد در شرايط ويژه‌اي خودداري نموده است. ماده 132 ق.م بهترين جلوه‌گاه اين قاعده و بهترين دليل بر اثبات ادعاي ماست.
در ماده فوق‌الذكر، قانونگذار ما، صاحب حقوق مالكانه را از اعمال حق خود در مواردي كه متعارف نبوده و حاجتي از او برآورده نمي‌كند ولي باعث ضرر به ديگري مي‌شود، منع نموده است و بدين‌وسيله، از ورود ضرر به ديگري جلوگيري نموده است. در واقع اين ماده، بيانگر تئوري ميزان و حدود تصرفات در حقوق مالكانه است و مفاد ماده 30 ق.م. را تبيين و تكميل مي‌كند. شايان ذكر است كه از اين ماده در كتب حقوقي، معمولاً در مقام بيان مثالي براي تزاحم قاعده تسليط و قاعده لاضرر سخن گفته مي‌شود .
در اين جا، ما در مقام شرح و توضيح ماده فوق‌الذكر و بيان شقوق حاصله از آن نيستيم، فقط خواستيم بگوييم كه از جمله مواردي كه قانونگذار، از اين قاعده الهام گرفته، در تعيين حدود تصرفات صاحب حقوق مالكانه بوده است و در حقيقت مقنن با الهام از تئوري نفي ضرر و لاضرر به وضع قانوني دست زده كه به موجب اين قانون، تصرفات مضر به ديگران توسط صاحب حقوق مالكانه كه متضمن نفع و فايده‌اي نيز براي صاحب حق نمي‌باشد، ممنوع و مردود است.
در موارد ديگري نيز در همين قانون مدني، با توجه به قاعده لاضرر، وضع حكم شده است. مثلاً در ماده 114، اجبار شريك براي تعمير ديوار مشترك در صورتي كه دفع ضرر به طريق ديگري ممكن نباشد، مجاز شناخته شده است. يا آن كه در موارد 591 و 592، تقسيم مال مشترك را در صورتي كه متضمن ضرر شريك باشد، بدون رضاي شريك متضرر ممنوع كرده است .
در اصل چهلم ق.ا.ج.ا.ا نيز آمده است كه: «هيچ كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد».
2-
نقش اين قاعده در مقررات خاص:
در ابتداء شايسته است به اين مطلب، مجدداً اشاره كنيم كه قاعده لاضرر، به نوعي نقش اصل براي قواعدي همچون قاعده ضرورت و اضطرار و حتي قاعده ولايت بر ممتنع را بازي مي‌كند و لذا با اين فرض، مثلاً در مواردي كه در مقررات خاص مربوطه، قانونگذار ولايتي بر شخص ممتنع پيش‌بيني نموده است، اين مسأله به نوعي ناشي از قاعده لاضرر نيز بوده و مؤيد تأثير اين قاعده در اين قوانين مي‌باشد.
معهذا مواردي را نيز مي‌توان يافت كه قانونگذار بيشتر با توجه به اين قاعده، نسبت به وضع حكمي براي نفي ضرر از عموم با ديدگاه برتري دادن حقوق عمومي نسبت به حقوق مالكانه اقدام نموده است. به طور مثال در خصوص نقش قاعده لاضرر در قوانين مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي، مي‌توانيم به قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها اشاره كنيم. در اين قانون، صاحب حقوق مالكانه به نوعي از دخالت در حقوق خود براي مدت مشخصي ممنوع شده است و پس از گذشت مدت تعيين شده، مي‌تواند به اعمال حقوق مالكانه بپردازد. ممنوعيت پيش‌بيني شده، با توجه به قاعده لاضرر و نفي ضرر به این دستگاه‌ها و در واقع نفی ضرر به عموم می‌باشد. در تبصره 1 قانون مزبور آمده است که «در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب، به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث بنا یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند و در صورتی که کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می‌نماید هرگاه زمان اجرای طرح قبل از 5 سال شروع شود، حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارند». قسمت اخیر این تبصره، با تصریح به این که صاحب حقوق مالکانه، حق دریافت بهای ابنیه احداثی در مایملک خود در زمان اجرای طرح را نخواهد داشت به نوعی ممنوعیت و محدودیت در اعمال این حقوق مالکانه را، پیش بینی نموده است.
تبصره مزبور به نوعی، جلوه‌ای از ماده 132 ق.م است که در صدد برآمده قاعده تسلیط و قاعده لاضرر را با یکدیگر آشتی دهد، با این فرق که ماده 132 ق.م، ضرر به همسایه بیشتر مورد نظر است و دراین تبصره، ضرر به عموم ملاک عمل می‌باشد.

 
گفتار دوم: مبانی غیرفقهی
نظریاتی وجود دارند که می‌توان جایگاه این نظریات را، بیشتر نظام‌های حقوقی غرب دانست، هر چند که ممکن است درفقه اسلامی نیز به آن اشاراتی شده باشد، مقصود از این نظریات، توجیه حاکمیت عمومی و حاکمیت اراده عمومی بر اراده فردی اشخاص است. بر طبق این نظریات، حاکمیت یا بصورت انحصاری در اختیار شخص خاصی است و هموست که می‌تواند در خصوص حقوق اشخاص تعیین تکلیف نماید. با این که، صرف نظر از انحصاری بودن حاکمیت یا نبودن آن، اجتماع و جامعه در مقابل فرد اصالت دارد و در موارد تعارض بین حقوق اجتماع و فرد، این حقوق اجتماعی است که باید رعایت شود. در این گفتار، مبانی مؤید حاکمیت مطلق و مبانی مؤید اصالت اجتماع را به ترتیب بررسی می‌کنیم.
بند اول: مبانی موید حاکمیت مطلق
برطبق نظر گروهی از اندیشمندان که عمدتاً نیز متعلق به مغرب زمین می‌باشند، باید شخص یا اشخاصی باشند که بر مردم حاکمیت مطلق و کامل داشته باشند تا از این راه، حقوق مردم حفظ گردد.
یکی از این نظریات، نظریه حاکمیت ماورایی– الهی است که ذیلاً بدان می‌پردازیم. ابتداء از خود نظریه و سپس از نقش آن در حقوق ایران سخن می‌گوییم.
الف) نظریه حاکمیت ماورایی – الهی
ابتدا مستندات این نظریه و سپس مفهوم آن را بررسی می‌کنیم.
1-
مستندات این نظریه:
متعاقب رها شدن پادشاهان اروپا از قید و بند کلیسا از یک سو و امپراطور از سویی دیگر، نظریه حاکمیت مطلق به وسیله حقوقدانان فرانسه قوام گرفت. سیاست پادشاهان فرانسه، پیگیری سه هدف به صورت توأمان بود. طرد ادعاهای امپراطوری مقدس روم- ژرمنی و تثبیت استقلال خود در برابر پاپ و سرانجام رفع موانعی که هنوز اربابان فئودال در برابر قدرت مستقیم شاه به وجود می‌آورند. برای تحقق اهداف سه گانه بالا، می‌بایستی شرایط لازم اقتدار برای سلطان، از رهگذر توجیه و تبین فلسفی و حقوقی فراهم می‌آمد و آن اقتدار برتر در داخل قلمرو سلطنت و اقتدار برابر، در مقابل قدرت‌های خارجی بود.
لویی پانزدهم، پادشاه فرانسه، درسال 1770 م در بیانیه‌ای چنین اعلام می‌کرد: «اقتداری که پادشاهان دارند، به نمایندگی از سوی مشیت باری تعالی است. سرچشمه قدرت، خداست نه مردم. پس پادشاهان، تنها در برابر خداوند مسوؤل قدرتی هستند که به آنها اعطا کرده است». لویی چهاردهم نیز پیش از او، ضمن عبارتی که به اسناد داده شده، می‌گفت: «دولت یعنی من».
نظریه حاکمیت مطلق، از لحاظ حقوقی، در قرن نوزدهم شکوفا شد و نتایج مهمی به بار آورد. در این عصر، با الهام از اندیشه‌های واتل  وزیر تأثیر فلاسفه و حقوقدانان آلمانی نظیر هگل ، ون ساوینی ، ون ایهرینگ ، دکترین حاکمیت مطلق، در مسیر اثبات خصلت مطلق گرایانه و نامحدود حاکمیت دولت – کشور به پیش رفت؛ لیکن با این تفاوت که دیگر حاکمیت، به شهریار و سلطان منحصر و مخصوص نبود. مفهوم فراگیر و گسترده دولت – کشور، جانشین مفهوم رییس مملکت گردید.
2-
مفهوم این نظریه:
این نظریه به دنبال ریشه‌یابی حاکمیت در ماوراء طبیعت و منسوب ساختن آن به حاکمیت الهی یا حرکت روح جهانی است. بر این پایه، حاکمیت نه از آن مردم است و نه از آن شخص یا گروه اجتماعی که بردیگران سلطه یافته است. قدرت، ریشه ماورایی دارد و کم و بیش، نوعی جبرطبیعی در آن دیده می‌شود که محدود کننده نیز هست .
در نظریه‌های الهی حکومت، چون سرانجام باید به تنظیم رابطه دولت و مردم منتهی شود. نمی‌توان حاکمیت را در آسمان رها کرد. باید این نیروی الهی به زمین رسد و در جهان خاکی به کار افتد. پس ناچار مقامی لازم است که به عنوان خلیفه یا امین، چنین سلطه‌ای را با خود داشته باشد. این مقام هر که باشد، در فرمانروایی اصیل نیست و منبع قدرت را در خود ندارد. امانتداری است که در عین حکمرانی، فرمانبر است و نمی‌تواند از هدف و مصلحتی که منشاء قدرت تعیین کننده است، منحرف شود و اقتدارش تا زمانی مشروع است که در همان مسیر گام بردارد و از امانت سوء استفاده نکند .
روی سخن در این جا با روش اول در واگذاری قدرت و حاکمیت الهی است. معهذا همان‌گونه که قبلاً اشاره شد، این موضوع در حال حاضر تعدیل شده و در صورت وجود چنین گرایشی، حاکمیت الهی به جای انتقال به شخص، به دولت واگذار می‌شود.
در وضع قوانین، این نظریه می‌تواند درنوع قانونی که تصویب می‌شود تأثیر بگذارد و چنانچه قرار باشد که قانونی، تکلیف حقوق مالکانه را روشن سازد، قانونگذار تحت تأثیر این تفکر، ممکن است قوانینی وضع کند که طبق این قوانین، قدرت دولت و سایر دستگاه‌های اعمال کننده قدرت، بر اراده‌های اشخاص و اموال آنها توفق و برتری داشته باشد.
ب) نقش این نظریه در حقوق ایران
برای بررسی این موضوع که آیا این نظریه در وضع برخی مقررات تأثیرگذار بوده یا خیر بهتر است بررسی مورد نظر را ابتداء در مقررات عمومی و سپس در مقررات خاص ناظر بر اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، به عمل آوریم.
1-
نقش این نظریه در مقررات عمومی:
در اصل دوم ق.ا.ج.ا.ا گفته شده که «جمهوری اسلامی، نظامی است بر پایه ایمان به خدای یکتا و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او...». همچنین در اصل پنجاه و ششم آمده که: «حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است و هیچ کس نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می‌آید اعمال می‌کند».
همان‌گونه که از اصول فوق برمی‌آید، حاکمیت در کشور ما یک حاکمیت ماورایی و الهی است و این حاکمیت الهی به دست مردم سپرده شده است. معهذا، اصول دیگری در قانون اساسی ما وجود دارد که به نوعی بیانگر این موضوع است که اعمال این حاکمیت الهی، بر عهده فقیه جامع الشرایطی می‌باشد. مثلاً در اصل پنجاه و هفتم گفته شده که: «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقة امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون، اعمال می‌گردند، این قوا مستقل از یکدیگرند».
به هر صورت، با توجه به این که، این نظریه در قانون اساسی ما وجود دارد، بالطبع این نظریه مورد قبول قانونگذاری نیز می‌باشد، لذا موجب خواهد شد، قوانینی وضع گردد که در آنها، این حاکمیت الهی و حکومت ولی جامع الشرایط منظور گردد، به نحوی که چنین شخصی یا نهادهایی که از سوی ولی، به آنها تفویض اختیار شده، بتوانند در ارتباط با حقوق مالکانه اشخاص، به طریق مقتضی تصمیم‌گیری نمایند.
در قانون مدنی، مواردی ملاحظه می‌شود که حاکم شرع، که به نظر می‌رسد همانا ولی فقیه در نظام حقوقی ما باشد، می‌تواند در خصوص اموال متعلق به دیگران تصمیم گیری نماید، این اختیار نه از باب ولایت بر ممتنع؛ بلکه برگرفته از این اندیشه است که حاکمیت، متعلق به خدا بوده و توسط ولی جامع الشرایط اعمال می‌گردد، مثلاً در ماده 28 ق.م آمده که: «اموال مجهول المالک با اذن حاکم یا ماذون از قبل او؛ به مصارف فقراء می‌رسد». یا آن که، طبق ماده 56 ق.م، در صورتی که وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است .
2-
نقش اين نظريه در مقررات خاص:
در برخي از مقررات مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي، ملاحظه مي‌شود كه تعيين تكليف در خصوص مواردي، به شخص ويژه‌اي سپرده شده است. به تعبير بهتر اين كه قانونگذار، به برخي اشخاص، اختياراتي اعطا نموده است كه اين اشخاص مي‌توانند با استفاده از اختيارات  خود، نقش فصل‌الخطاب و تصميم گيرنده نهايي را بازي كنند. قانونگذار ما در وضع چنين احكامي، تحت تأثير اين فكر بوده است كه بايد به نوعي، در وجود برخي اشخاص، حاكميتي وجود داشته باشد تا در مواقع لازم، از اين اختيارات به نفع عموم و برتري دادن حقوق  عمومي بر حقوق مالكانه استفاده شود.
به عنوان نمونه مي‌توانيم به ماده 9 ل.ق.ن.خ اشاره كنيم. در اين ماده تصرف در حقوق مالكانه قبل از پرداخت تاوان آن مجاز شمرده شده است. ولي استفاده از اين امتياز، مشروط به اين شده كه وزير دستگاه اجرايي، با اين موضوع موافقت كند. در واقع، مقام پيش‌بيني شده در اين ماده در چنين مواردي، با در نظر گرفتن شرايط و اوضاع و احوال، ممكن است با اجراي طرح و تصرف در حقوق مالكانه قبل از اين كه غرامتي پرداخت شود موافقت كند. به نظر مي‌رسد، قانونگذار در اعطاي چنين اختياري، از اين فكر و نظر پيروي كرده است كه حاكميت و وجود آن در شخص خاصي، از لوازم زندگي اجتماعي است و چنين شخصي مي‌تواند در موارد لازم، از اين حاكميت به نفع عموم استفاده كند. شايان ذكر است، در مواردي نيز كه در اين قوانين، دادگاه، صالح به دخالت شناخته شده يا اين كه مقام ديگري چون دادستان، مجاز به دخالت دانسته شده، اين موارد نيز مي‌تواند از مثال‌هاي پيروي قانونگذار از اين نظر باشد.
بند دوم: مباني مؤيد اصالت اجتماع
نظرياتي عمدتاً در مغرب زمين ابراز شده كه اصالت و اولويت را به جامعه و گروه مي‌دهد و فرد در اين ميان، به تنهايي نقش چنداني بازي نمي‌كند. يكي از مهمترين اين نظريات، نظريه حقوق اجتماعي است كه ذيلاً مورد بررسي قرار مي‌دهيم. اين بررسي، حول محور اين نظريه  و نقش آن در حقوق ايران است.
الف) نظريه حقوق اجتماعي
در اين ارتباط، ابتدا مستندات اين نظريه و سپس مفهوم آن را بررسي مي‌كنيم.
1-
مستندات اين نظريه:
فكر اصيل بودن اجتماع از ديرباز در نوشته‌هاي حكيمان ديده مي‌شود. شاگردان سقراط به ويژه افلاطون در كتاب جمهور خود، از حقوق و نيازمندیهاي خاص اجتماع سخن گفته‌اند. به نظر افلاطون، اجتماع داراي نيازمندی‌هاي خاص است و عدالت اقتضاء مي‌كند كه همه، وظايف خود را به منظور محقق ساختن اين هدف عمومي، انجام دهند .
اگوست كنت، اعلاميه جهاني حقوق بشر را مردود مي‌داند، به اين دليل كه شخصيت انسان  را برتر از جامعه قرار داده است. او منشاء قواعد حاكم بر زندگي اجتماعي را ضرورت‌هاي اين زندگي مي‌داند و در راه اثبات اصالت و برتري منافع جمعي گام بر مي‌دارد.
در آلمان، ايهرينگ، حقوقدان برجسته پايان قرن 19 مي‌نويسد «قانون، نفع فرد را به عنوان هدف اصيل جستجو نمي‌كند، قانون فقط وسيله‌اي است براي تأمين منافع اجتماعي». او با بنتام  مخالفت مي‌كند كه چرا «نفع فردي» را، هدف قواعد حقوق قرار داده است .
2-
مفهوم اين نظريه:
به نظر پيروان اين مكتب، هدف قواعد حقوق، تأمين سعادت اجتماع و ايجاد نظم در زندگي مشترك افراد است. پس اگر حقوق، فقط به زندگي و تأمين آزادي فرد توجه داشته  باشد و نيازمندي‌هاي زندگي مشترك او را با ديگران فراموش كند، چگونه مي‌توان ادعا كرد كه به هدف نهايي خود رسيده است؟
برخلاف آنچه طرفداران حقوق فردي ادعا مي‌كنند، از ديدگاه اجتماعي، فرد هيچ حق  مطلقي در برابر منافع عموم ندارد. زندگي با ديگران، يك سلسله تكاليف گوناگون براي او به وجود آورده است و آزادي او، چه در زمينه‌هاي سياسي و اقتصادي و چه در قراردادها، تا جايي محترم است كه منافع عمومي آن را ايجاب كند .
در واقع، براساس تئوري فوق، حق مجرد از پيش تعيين شده‌اي براي مالكان وجود ندارد، بلكه حقوق مالكان، محدود به چيزي است كه از مجموع قوانين و مقررات استنباط مي‌شود. آنجا كه حق مالك با مصلحت عمومي تعارض پيدا مي‌كند، مصلحت عمومي مقدم بر مالكيت است و شايسته نيست كه مالكيت، مانند سنگي مانع راه تحقق مصالح عمومي شود.
لذا هر چند مالك بر فضاي بالاي زمين و قرار آن مالكيت دارد، ولي اين موضوع بدان معنا نيست كه وي بتواند مانع از انجام اعمالي شود كه مصلحت عمومي در آنست؛ مثل عبور خطوط تلگراف و تلفن. گاهي اوقات، مصلحت عمومي آن قدر در تعارض با حق مالكيت قرار مي‌گيرد كه باعث الغاي حق مالكيت مي‌شود و قانون در اين موارد، تحت شرايطي مي‌تواند، مالكيت خصوصي را به نفع عموم سلب كند.
بنابراين، اگر قانونگذار به ملاحظه مصالحي، حاكميت و برتري حقوق عمومي را بر حقوق خصوصي ترجيح داد، اين اقدام به معناي سلب يا محدوديت حقوق خصوصي نيست و بايد آن را آيينه تمام نماي واقعيات لازم در زندگي اجتماعي دانست و قانونگذار با الهام از اين نظريه، ممكن است به وضع مقرراتي دست زند كه در تعارض حقوق عمومي و حقوق مالكانه، برتري و اولويت را به حقوق عمومي بدهد.
ب) نقش اين نظريه در حقوق ايران
ابتدا از اثرگذاري اين نظريه در مقررات عمومي و سپس از نقش تئوري در مقررات خاص، سخن مي‌گوييم.
1-
نقش اين نظريه در مقررات عمومي:
در پاره‌اي قوانين، به ملاحضه مصالح و منافع اجتماعي، حقوق مالكانه اشخاص نسبت به اموالشان، محدود گرديده است. به تعبير ديگر اين كه، قانونگذار با الهام از انديشه و نظريه  اصالت اجتماع، مبادرت به وضع قوانيني نموده است كه اگر نظريات اصالت فرد، قانونگذار را تحت الشعاع خود قرارداده بود، اين قوانين به حيطه وضع در نمي‌آمد.
به عنوان مثال، تبصره 2 ماده 987 ق.م مي‌گويد: «زن‌هاي ايراني كه بر اثر ازدواج، تابعيت  خارجي را تحصيل مي‌كنند، حق داشتن اموال غيرمنقول را در صورتي كه موجب سلطه اقتصاد خارجي گردد، ندارند ...» در اين ماده بنا به مصالح اجتماعي، چنين زني از داشتن اموال غير منقول محروم گرديده است. وضع چنين حكمي، بنابراين مصلحت اجتماعي صورت گرفته است كه ممكن است تملك اموال غيرمنقول توسط چنين زن‌هايي، باعث سلطه اقتصادي خارجي گردد.
همچنين به طور مثال مي‌توانيم به ماده يك لايحه قانوني ملي كردن جنگل‌ها  اشاره كنيم  در اين ماده آمده» از تاريخ تصويب اين تصويب نامه قانوني، عرصه و اعياني كليه جنگل‌ها و مراتع و بيشه‌هاي طبيعي و اراضي جنگلي كشور، جز اموال عمومي محسوب و متعلق به دولت  است ولو اين كه قبل از اين تاريخ، افراد آن را متصرف شده و سند مالكيت گرفته باشند». در اين ماده نيز، بنا بر انديشه حمايت از منافع عمومي و اولويت حقوق عمومي بر حقوق خصوصي از اشخاص مالك اين گونه اراضي، سلب مالكيت شده است.
با اين كه مي‌توانيم در خصوص تأثير نظريه اصالت منافع اجتماعي، به لزوم اخذ پروانه ساختماني توسط مالكين جهت احداث بنا كه در ماده 100 ق.ش بدان تصريح شده، اشاره كنيم. اين محدوديت يا به تعبيري وضع چنين حكمي كه متضمن محدوديت مي‌باشد، با توجه به تئوري مورد بحث، صورت گرفته است.
2-
نقش اين نظريه در مقررات خاص:
شايد بتوان گفت كه اساساً، وضع قوانين، در خصوص نحوه تملك حقوق مالكانه از سوي دستگاه‌هاي اجرايي و پيش‌بيني راه‌حل‌هايي در اين قوانين، كه لامحاله منجر به انتقال اين حقوق به دستگاه اجرايي شود با اين تفكر و تصور صورت گرفته باشد كه منافع و مصالح اجتماعي، مقدم بر حمايت بي حد و حصر از حقوق مالكانه است. توضيح اين كه، اگر قرار باشد صرفاً از حقوق مالكانه حمايت شود، در اين صورت اگر چنين شخصي، با انتقال حقوق خود موافقت نكند، بنا بر اصل آزادي قراردادها، دستگاه اجرايي، امكان اجراي طرح را نخواهد داشت.
اما اگر مصالح و منافع اجتماعی موردنظر قرار گیرد در این صورت، قوانینی وضع خواهد شد که بموجب آن در مواردی که مصالح اجتماعی اقتضاء کند صاحب حقوق مالکانه ملزم و مجبور به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی مربوطه یا به تعبیری به عموم خواهد شد.
قسمت دوم: منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
بموجب مبانی مورد قبول، سیستم حقوقی ما، منابع حقوقی(قانون اساسی، قوانین، آیین‌نامه‌ها، رویه قضایی، عرف و دکترین) را ایجاد میکند.
غیر از منابع عمومی فوق‌الذکر، از جمله منابع خاص موجود در تحدید یا سلب حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی عبارتند از:
1-
مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری: قانونگذار در سال 1351 هـ.ش، قانونی تحت عنوان قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تصویب نموده است و در این قانون جهت هماهنگ کردن برنامه‌های شهرسازی و به منظور ایجاد محیط زیست بهتر برای مردم و نیز در جهت اعتلای هنر معماری ایران و رعایت سبک‌های مختلف سنتی و ملی و ارائه ضوابط و جنبه‌های اصیل آن با در نظر گرفتن روش‌های نوین علمی و فنی و در نتیجه یافتن شیوه‌های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف کشور، با توجه به شرایط اقلیمی و طرز زندگی، شورایی تحت عنوان «شورای عالی شهرسازی و معماری ایران» تأسیس نموده است .
مستند اصلی تشکیل شورا و نحوه ترکیب و حدود و اختیارات و وظایف آن قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 23/12/1351 می‌باشد. از وظایف این شورا تصویب طرح‌های جامع شهری، بررسی پیشنهادهای لازم در مورد سیاست کلی شهرسازی برای طرح در هیأت وزیران، اظهارنظر نسبت به پیشنهادها و لوایح شهرسازی و مقررات مربوط به طرح‌های جامع شهری که شامل منطقه‌بندی، نحوه استفاده از زمین، تعیین مناطق صنعتی بازرگانی، اداری، مسکونی، تأسیسات عمومی، فضای سبز و سایر نیازمندی‌های عمومی شهر است، می باشد. البته هرچند که در قانون مذکور اختیاراتی مبنی بر وضع و تصویب معیارها و ضوابط و آیین‌نامه‌های شهرسازی جهت این شورا در نظر گرفته شده است، با این حال باید دانست که این شورا حق قانونگذاری و به تعبیر دیگر اختیار ایجاد حق و تکلیف برای اشخاص را ندارد. با وجود این به نظر می‌رسد این شورا می‌تواند حقوق مالکانه اشخاص را تحدید کند اما سلب این حقوق امکان پذیر نیست.
طرح‌های شهری در واقع، گونه‌ای از تحدید مالکیت هستند. به موجب ماده 30 ق.م، هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه انتفاع و استفاده را دارد و از آن جمله می‌تواند در آن احداث بنا نموده یا آن را تفکیک و تقسیم نموده و یا قطعات تفکیکی را تجمیع نماید. همچنین طبق ماده 38 ق.م، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا که بالا رود.
طرح جامع شهری که از سوی این شورا تصویب می‌شود، در مورد استفاده از سطح و فضای قابل اشغال، میزان تراکم و کاربری، تفکیک و تجمیع، فضاهای عمومی و غیره ضوابطی را مشخص می‌کند که حقوق مالکانه اشخاص را در استفاده از ملک خود محدود می‌نماید. به هر صورت، این مصوبات معتبر و برای اشخاص و شهرداری‌ها لازم‌الاجراست.
هر چند شورای عالی شهرسازی و معماری، با توجه به اختیارات اعطایی، می‌تواند واضع مقرراتی باشد که حقوق مالکانه را تا حدی محدود سازد، لیکن این شورا نمی‌تواند مصوباتی وضع کند که حقوق مالکانه اشخاص را ساقط نماید. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی این واقعیت قانونی را اعلام داشته و به صراحت گفته است که این شورا نمی‌تواند مصوباتی وضع کند که به موجب آنها، برای اشخاص تکالیفی ایجاد شود یا حقوق مالکانه آنها ساقط گردد.
 
2-
کمیسیون ماده پنج
بعد از شورای عالی شهرسازی و معماری، این کمیسیون نقش مهم و سازنده‌ای در ایجاد قواعد و مقررات شهرسازی و نتیجتاً تأثیرگذاری بر حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر دارد.
مستند قانونی تشکیل این کمیسیون، ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا است. در این قانون علاوه بر این که شورای عالی شهرسازی و معماری، به عنوان بالاترین نهاد تصمیم گیرنده در مورد مسائل شهرسازی، پیش‌بینی شده است، این کمیسیون نیز به عنوان مرجعی پایین‌تر از شورای عالی، جهت تهیه طرح‌های جزئی‌تر که به طرح‌های تفصیلی معروف گشته‌اند تعیین شده است.
در شهر تهران تا سال 1365 هـ.ش، تهیه طرح‌های تفصیلی، کماکان براساس قانون نوسازی از وظایف و اختیارات شهرداری بود. در این سال، تبصره‌ای به ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا الحاق گردید که به موجب آن، اختیار تهیه طرح تفصیلی از شهرداری سلب و به کمیسیونی با شخصیت حقوقی مستقلی سپرده شد که در حال حاضر به کمیسیون ماده پنج معروف است ولی در واقع این کمیسیون، کمیسیون تبصره ماده پنج این قانون است.
به موجب تبصره یاد شده، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییران آنها در شهر تهران به عهده کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزراء مسکن و شهرسازی، کشور، نیرو (در حد معاونت مربوطه)، سرپرست سازمان حفاظت محیط زیست و شهردار تهران یا نماینده تام‌الاختیار او و رئیس شورای شهر تهران می‌باشد.
محل دبیرخانه کمیسیون در شهرداری و دبیر آن شهردار تهران و یا نماینده تام‌الاختیار او خواهد بود و جلسات آن با حضور اکثریت اعضاء رسمیت یافته و تصمیمات کمیسیون حداقل با 4 رأی موافق، معتبر است.
در سایر شهرها:
به موجب ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان یا فرمانداری کل به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار یا فرماندار کل و به عضویت رئیس انجمن شهرستان و شهردار و نمایندگان وزارت فرهنگ و هنر و مسکن و شهرسازی و نماینده مهندس مشاور تهیه کننده طرح انجام می‌شود. آن قسمت از نقشه‌های تفصیلی که به تصویب انجمن شهر برسد، برای شهرداری لازم‌الاجرا خواهد بود.
با توجه به ماده فوق‌الذکر، ملاحظه می‌شود که مستند قانونی تشکیل چنین کمیسیونی برای تصمیم‌گیری در خصوص طرح‌های تفصیلی سایر شهرهای کشور، متن ماده 5 قانون مورد اشاره می‌باشد و با تصویب این قانون در سال 1351 هـ.ش، مرجع تصمیم‌گیری در خصوص طرح تفصیلی شهرهای کشور، از این سال به بعد کمیسیون یاد شده بوده است.
همچنین همان‌طور که ملاحظه شد، ترکیب اعضای کمیسیون ماده پنج با ترکیب اعضای کمیسیون تبصره ماده پنج (در شهر تهران) متفاوت است و این تفاوت ناشی از تفاوت عناصر ضروری در شهر تهران به عنوان پایتخت، با دیگر شهرهای کشور است.
همان‌طور که در لابلای صحبت‌های پیشین گفته شد، وظیفه و اختیار کمیسیون ماده پنج، بررسی و تصویب طرح تفصیلی است. مصوبات این کمیسیون بر حقوق مالکانه بی تأثیر نیست. تعیین میزان تراکم، سطح اشغال و تعیین کاربری می‌تواند حقوق مالکانه اشخاص بر املاک یک شهر را تحت تأثیر قرار دهد و محدودیت‌هایی جهت مالکین ایجاد کند، ولی آنچه مسلم است مصوبات این مرجع نباید به شکلی باشد که حقوق مالکانه اشخاص را سلب یا بر خلاف قوانین مملکتی، وظایفی برای آنان ایجاد نماید.
کمیسیون ماده پنج، برای تصویب طرح تفصیلی، باید در چهارچوب طرح جامع شهر اقدام نموده و علاوه بر آن از حدود قوانین مربوطه خارج نگردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی بر این موضوع تأکید نموده و مصوبات مربوطه را به دلیل مخالفت با قوانین و خروج این مرجع از حدود اختیارات قانونی باطل نموده است.
همچنین لازم به ذکر است از آن جایی که تصویب و یا تغییر کاربری اراضی شهر در صلاحیت این کمیسیون است، لذا قبل از بررسی مراتب در این مرجع و تصویب موارد پیشنهادی نمی‌توان کاربری محلی را تعیین شده یا تغییر داده شده محسوب کرد. متأسفانه در برخی موارد، شهرداری‌ها، رأساً و خودسرانه اقدام به تغییر کاربری املاک نموده و سپس برای تنفیذ اقدامات، مراتب را به کمیسیون مورد بحث ارسال می‌دارند.
از طرفی اقدام به تغییر کاربری از سوی این کمیسیون، باید با رعایت ضوابط و جهات فنی صورت گیرد و نباید به صرف تقاضای شهرداری یا اشخاص دیگر، این اقدام صورت پذیرد.
کمیسیون ماده پنج یا کمیسیون موضوع تبصره ماده پنج، در مقاطعی با دلایل و توجیهاتی، اقدام به واگذاری اختیارات یا بعضی از اختیارات خود به مراجع دیگر نموده است. با بررسی آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، آرایی را ملاحظه می‌کنیم که واگذاری اختیارات از سوی این کمیسیون، عملی غیرقانونی تلقی شده و باطل اعلام گردیده است.
3-
شورای اسلامی شهر
شورای اسلامی شهر، یکی دیگر از مراجعی است که با عنایت به قوانین مصوب فعلی می‌تواند با استفاده از اختیارات قانونی خود، حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر را تحت تأثر تصمیمات خود قرار دهد.
شورای اسلامی شهر و شهرداری دو نهاد وابسته و پیوسته به یکدیگرند که اعتبار و اقتدار هر یک در واقع اعتبار و اقتدار دیگری است. در ایران، شهردار، توسط شورای شهر برای یک دوره چهارساله انتخاب می‌شود. با این حال باید دانست که شورای شهر، شورای شهرداری نست و شهر مانند یک شرکت سهامی نیست که شورا، مجمع عمومی این شرکت و شهردار مدیرعامل آن تلقی شود.
در قوانین مربوطه، وظایف و اختیاراتی برای شورای اسلامی شهر در نظر گرفته شده است که بعضی از این اختیارات راجع به شهرداری و بعضی از آن مربوط به نهادهای دیگر مدیریت شهری است و لذا نمی‌توان شهرداری را زیر مجموعه شورای اسلامی شهر دانست، هرچند که این موضوع قابل انکار نیست که در قانون، برای شورای اسلامی شهر، نظارت‌های مختلفی بر امور شهرداری در نظر گرفته شده است.
شورای اسلامی شهر، دارای وظایف و اختیاراتی است که در ماده 71 ق.ت.ش آمده است. علاوه بر آن در قوانین و مقررات دیگر نیز، وظایف و اختیاراتی برای این شورا در نظر گرفته شده است. گاه ملاحظه می‌کنیم که قانونگذار، اختیاراتی در تصویب طرح‌های عمومی برای شورای اسلامی شهر قائل شده است و با این وصف، شورای اسلامی شهر می‌تواند به صورتی ولو غیرمستقیم، یک منبع وضع قاعده و تأثیرگذار در حقوق مالکانه اشخاص باشد.
در بند 34 ماده 71 ق.ت.ش، در بیان یکی از وظایف و اختیارات شورای اسلامی شهر، بررسی و تأیید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری می‌باشد. شورای اسلامی شهر باید پس از بررسی و ارائه نظریات خود در این ارتباط، این طرح‌ها را جهت تصویب نهایی به مراجع ذیربط قانونی، ارسال دارد . علاوه بر آن در بند 11 همین ماده «همکاری با شهرداری جهت تصویب طرح حدود شهر با رعایت طرح‌های هادی و جامع شهرسازی پس از تهیه آن توسط شهرداری با تأیید وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازی» به عنوان یکی از وظایف شورای شهر دانسته شده است.
در ماده 15 ق.ن.ع.ش نیز، آمده است: «شهرداری‌های مشمول ماده 2 این قانون مکلفند با راهنمایی وزارت کشور، برنامه عملیات نوسازی و عمران و اصلاحات شهر را برای مدت پنج سال، براساس نقشه جامع شهر و در صورتی که فاقد نقشه جامع باشند براساس احتیاجات ضروری شهر و با رعایت اولویت آنها در حدود منابع مالی مقرر در این قانون و سایر امکانات مالی شهرداری، تنظیم کرده و پس از تصویب انجمن شهر و تأیید وزارت کشور، طرح‌های مربوطه را براساس آن اجراء کنند».
همانگونه که ملاحظه می‌شود به شرح مواد فوق‌الذکر، شورای اسلامی شهر می‌تواند در تصویب طرح‌های عمرانی، دارای نقش و اثر باشد و تبعاً به این طریق، شورای اسلامی شهر می‌تواند در وضع حقوق مالکانه اشخاص تأثیراتی بگذارد و تغییراتی ایجاد کند. از این رو می‌گوییم شورای اسلامی شهر نیز یکی از منابع قانونی ایجاد نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی است و از این حیث ضروری است تا در بررسی این نظم، به آراء و نظریات و مصوبات این شورا نیز توجه گردد.
شورای اسلامی شهر علاوه بر اینکه در مرحله تصویب طرح می‌تواند مؤثر در نظم حاکم بر حقوق مالکانه باشد، در مرحله اجرای طرح نیز دارای وظایف و اختیاراتی است که استفاده از این اختیارات و اعمال آنها، بر این حقوق مؤثر خواهد بود و ما نیز مصوبات این شورا را که در راستای اعمال این اختیارات وضع می‌شود، جزئی از نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی شهرداری ارزیابی می‌کنیم.
به طور مثال، طبق تبصره 1 ماده 3 ل.ق.ن.خ، چنانچه شهرداری بخواهد با دارندگان حقوق مالکانه واقع در طرح، در خصوص قیمت حقوق آنها توافق کند و این مبلغ از یک میلیون ریال بیشتر باشد، در چنین حالتی باید قیمت مورد توافق شهرداری و دارنده حق و نیز انجام معامله، به تصویب شورای شهر نیز برسد.
از طرفی طبق بند 3 ماده 71 ق.ت.ش، نظارت بر حسن اجرای طرح‌های مصوب در امور شهرداری با شورای شهر است. در بند 23 همین ماده نیز، نظارت بر اجرای طرح‌های مربوط به ایجاد و توسعه معابر، خیابان‌ها، میادین و فضاهای سبز و تأسیسات عمومی شهر بر طبق مقررات موضوعه با شورای اسلامی شهر است. بنابراین و به شرح موارد فوق‌الذکر، ملاحظه می‌شود که شورای شهر در مرحله اجرای طرح‌های عمومی نیز می‌تواند اقدام به تصویب مصوباتی نماید که مؤثر در حقوق مالکانه باشد و با این وصف، این قبیل موضوعات، منبعی از منابع نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی خواهد بود.
ناگفته نماند که طبق اصل یکصد و پنجم ق.ا.ج.ا.ا، تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد. چنانچه شورای شهر، اقدام به وضع مصوباتی نماید که خارج از حدود اختیارات این شورا و دخالت در امر قانونگذاری باشد، این مصوبات می‌تواند توسط مراجع ذیصلاح از جمله هیأت‌های حل اختلاف موضوع ماده 79 ق.ت.ش و یا دیوان عدالت اداری ابطال گردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مواردی، تصمیمات شوراهای شهر را به دلیل مخالفت با قوانین کشوری و خروج از حدود اختیارات، باطل اعلام کرده است .
 
سئوالات مهم این مبحث:‌
1-
مبانی فقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه را توضیح دهید.
2-
مبانی غیرفقهی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه را توضیح دهید.
3-
منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه کدام است؟
4-
از منابع خاص تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری را بیان نمایید.
5-
تصمیمات کمیسیون ماده پنج به استناد کدام قوانین بر تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه اشخاص مؤثر است؟
6-
نقش شورای اسلامی شهر را در تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه با مثالی توضیح دهید.
 

مبحث چهارم:
تأمین حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی شهرداری و روش‌های آن

 
آنچه انتظار می‌رود در این مبحث بیاموزید:‌
موارد تأمین حقوق مالکانه اشخاص در اجرای طرح‌های عمومی
نحوه تأمین حقوق مالکانه اشخاص در اجرای طرح‌های منجر به محدودیت این حقوق
نحوه تأمین حقوق مالکانه اشخاص در اجرای طرح‌های منجر به سلب این حقوق
روش‌های تأمین حقوق مالکانه اشخاص از سوی شهرداری در اجرای طرح‌های عمومی
نحوه تأمین توافقی حقوق مالکانه
نحوه تأمین غیرتوافقی حقوق مالکانه
وسایل تأمین حقوق مالکانه
نتایج و آثار تأمین حقوق مالکانه برای شهرداری
نحوه تنظیم سند و تحویل ملک از سوی شخص به شهرداری در اجرای طرح‌های عمومی شهرداری و پس از انتقال

 
چکیده:‌
با ملاحظه سیر قانونگذاری در ایران درمی‌یابیم که قانونگذار ما به کرات، اقدام به وضع قوانین جدید و جایگزینی آن‌ها با مقررات سابق و یا الحاق مواد یا حذف و اصلاح آن‌ها در خصوص تأمین حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی نموده است. در این مبحث، ما خود را با این سیر تاریخی و تحولات آن آشنا نمی‌کنیم بلکه هدف، بررسی، تحلیل و نقد مقررات موجود است.
مهم‌ترین قوانینی که نظم موجود را در ارتباط با تأمین حقوق مالکانه در زمان اجرای طرح توسط شهرداری رقم می‌زنند، یکی لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1385 و دیگری قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 28/8/1370 می‌باشد. بنابراین ما در این مبحث، توجه خود را بیشتر بر این قوانین متمرکز خواهیم نمود بی آن که از قوانین مرتبط دیگر غافل شویم.
در این مبحث، مطالب را در دو قسمت جداگانه بررسی خواهیم نمود. در قسمت اول، تحت عنوان «موارد و روش‌های تأمین» این موضوع را پیگیری خواهیم کرد که در چه مواردی اساساً مسئله پرداخت و تأمین حقوق مالکانه می‌تواند مطرح شود و در صورت طرح چه روش‌ها و مکانیزم‌هایی برای تأمین این حقوق وجود دارد و در قسمت دیگر با عنوان «وسایل تأمین و آثار آن» به دنبال این موضوع خواهیم گشت که چنانچه قرار بر پرداخت حقوق مالکانه شد چه نحوه یا انحایی برای تأمین حقوق و ترضیه خاطر صاحب حق پیش‌بینی گردیده یا می‌تواند موجود باشد و آخرالامر  این که اگر حقوقی به صاحب حقی پرداخت شد، آثار بعدی این اقدام شهرداری چه خواهد بود.
 
قسمت اول: موارد و روش‌های تأمین
منظور از موارد تأمین این است که بررسی گردد که در چه مواردی حقوق مالکانه اشخاص، در نتیجه اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، در معرض تهدید یا تحدید قرار می‌گیرد و اساساً قانونگذار در چه مواردی این حقوق را محترم شمارده و مجری طرح را مکلف به پرداخت تاوان نموده است. از طرفی در مواردی که به حکم قانون، شهرداری به عنوان دستگاه مجری طرح، مکلف به تأمین حقوق مالکانه می‌باشد، روش‌های پرداخت تاوان و جلب رضایت صاحب حق یا تأمین حقوق او چیست. آیا همیشه با توافق و تراضی، این حقوق تأمین می‌گردد یا این که تأمین این حقوق، صورتی اجباری به خود می‌گیرد. گفتار اول به «موارد تأمین» و گفتار دوم به «روش‌های تأمین» مربوط می‌شود.
گفتار اول: موارد تأمین
پرسش این است که در چه مواردی، در زمان اجرای طرح عمومی، باید حقوق مالکانه اشخاص تأمین شود. این سئوال از آن روی مطرح شده که در اجرای طرح‌های عمومی در برخی موارد، ملازمه با دخالت مستقیم شهرداری در متن حق و یا به تعبیری ملازمه با سلب این حقوق از اشخاص دارد و در بعضی از موارد، اجرای طرح، بی آن که حقوق مالکانه را مستقیماً تحت تأثیر خود قرار دهد به صورتی غیر مستقیم بر حقوق مالکانه اشخاص اثر می‌گذارد و برای صاحبان این حقوق محدودیت‌ها و مشکلاتی ایجاد می‌کند. از همین روی مقتضی است بحث در دو بند جداگانه پیگیری شده و مواضع قانونگذار نسبت به هر یک از این موارد، موضوع بررسی و کنکاش قرار گیرد.
ابتدا موارد منجر به محدودیت حقوق مالکانه و سپس موارد منجر به سلب حقوق مالکانه بررسی خواهد شد.
بند اول: موارد منجر به محدودیت حقوق مالکانه
واقع این است که در برخی موارد اجرای طرح توسط شهرداری در محدوده‌ای از شهر، باعث می‌شود که املاک مجاور طرح با افزایش قیمت یا کاهش قیمت مواجه شود. اجرای بعضی از طرح‌ها، مثل ایجاد فضای سبز باعث افزایش قیمت املاک مجاور طرح می‌شود و اجرای برخی از طرح‌ها مثل ایجاد اتوبان، عملاً، کاهش قیمت و ارزش املاک مجاور این طرح را به دنبال دارد.
در این مجال، در پی بررسی آثار افزایش قیمت املاک مجاور طرح‌های عمومی و عمرانی نیستیم، بلکه می‌خواهیم بدانیم چنانچه اجرای طرح، باعث ایجاد محدودیتی برای حقوق مالکانه مترتب بر املاک مجاور و نزدیک به طرح شد، آیا این محدودیت‌ها مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است یا خیر و آیا راه حل و چاره‌ای بر جبران کاهش ارزش این حقوق اندیشیده شده یا نه.
برای بررسی این موضوع، ما می‌توانیم دو حالت را از یکدیگر تفکیک نماییم. در حالت اول، این حقوق صرفاً در مجاورت عرفی طرح مربوطه واقع می‌شود که ذیلاً به بررسی هر یک از این حالات می‌پردازیم.
الف) موارد واقع در مجاورت عرفی طرح
این حقیقت انکارپذیر نیست که در مورد اجرای پاره‌ای از طرح‌ها قیمت املاک مجاور و نزدیک به محدوده اجرای طرح و طبیعتاً قیمت و ارزش حقوق مالکانه مترتب بر این املاک با کاهش مواجه می‌شود. در شهرهای بزرگ، اجرای طرح بزرگراه‌ها که آلودگی صوتی و هوایی قابل ملاحظه‌ای در پی دارد، نمونه خوبی برای نشان دادن این حقیقت است.
با توجه به واقعیت مزبور، سئوال این است که در چنین مواردی، قانونگذار ما چه تدبیری برای جبران خسارات وارده به صاحبان حقوق مالکانه، اندیشیده است. برای پاسخ به این سئوال، باید قوانین عمومی و نیز قوانین خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی را مورد واکاوی قرار دهیم.
1-
قوانین عمومی:
اگر قوانین مربوط به پرداخت خسارت و مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار دهیم، خواهیم دید که در حقوق ما اصل بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر است، بدین معنا که چنانچه شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی، بنا به تجویز قانون، مرتکب انجام عملی شود که باعث ورود خسارتی به دیگری می‌شود، مادامی که قانون عمل زیانبار او را قانونی ندانسته، چنین شخصی مسئول پرداخت خسارت وارده نخواهد بود. در واقع، لازمه و اقتضای زندگی اجتماعی به ویژه در شهرهای بزرگ ایجاد محدودیت‌هایی در حقوق مالکانه اشخاص است و در صورتی که این محدودیت‌ها، مستند به قوانین و مقررات باشد نمی‌توان آن را به عنوان ضرر تلقی نموده و مطالبه خسارت نمود. اجرای آن دسته از طرح‌های عمومی که باعث ایجاد محدودیت‌هایی برای حقوق مالکانه اشخاص می‌گردد نیز از این قبیل است، چه این که شهرداری مبادرت به اجرای طرح‌هایی می‌نماید که توسط مراجع ذیصلاح قانونی به تصویب رسیده است و در حقیقت ایجاد کننده این محدودیت، مراجع صالح قانونی هستند، بنابراین نمی‌توان شهرداری را مقصر قلمداد نمود و به واسطه تضییقات و محدودیت‌هایی که ایجاد می‌شود از او مطالبه خسارت نمود.
 
2-
قوانین خاص:
با بررسی مقررات خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی نیز، آشکار می‌شود که قانونگذار این قبیل محدودیت‌ها را اساساً به عنوان محدودیت به حساب نیاورده و خسارات وارده از این رهگذر را قابل جبران ندانسته است. در قوانین خاص مربوطه، که در واقع دستورالعملی برای شهرداری در خصوص نحوه اجرای طرح‌های عمومی و نحوه تأمین حقوق مالکانه است، صرفاً به مواردی پرداخت شده است که حقوق مالکانه کاملاً در متن و محدوده طرح قرار می‌گیرد و صاحب حق به طور کلی، از استفاده از حق خود محروم می‌گردد، اما در ارتباط با مواردی که صاحب حق، در استفاده از حق خود دچار محدودیت‌ها و موانعی می‌شود سخنی به میان نیامده است.
ب) موارد واقع در حریم طرح
 
در برخی از طرح‌های عمرانی ممکن است به صورت رسمی و نه عرفی و به حکم قانون (البته در معنای عام کلمه) علاوه بر محدوده اجرای طرح، محدوده‌ای نیز به عنوان حریم در نظر گرفته شود. این حریم برای استفاده بهتر از محدوده اجرای طرح تعیین می‌گردد . آن چه در این جا مورد بحث ما می‌باشد این است که صورت معمول تعیین حریم باعث ایجاد محدودیت‌هایی برای صاحبان حقوق مالکانه واقع در املاک قرار گرفته در حریم طرح می‌شود و لذا این سئوال را مطرح می‌سازد که شهرداری در قبال محدودیت‌های ایجاد شده چه مسئولیتی دارد.
برای پاسخ گفتن به سئوال مزبور، شایسته است ابتدا ماهیت این محدودیت، مورد بررسی قرار گرفته و سپس با توجه به ماهیت، اثر این محدودیت از حیث ایجاد یا عدم ایجاد مسئولیت برای شهرداری مورد بحث قرار گیرد.
1-
ماهیت
چیزهایی مثل شهر، شهرک، چاه و قنات، راه آهن، جاده شوسه، اماکن نظامی، اماکن تاریخی، سدها، رودخانه‌ها، چشمه‌ها و خطوط انتقال گاز و غیره، دارای حریم مصوب قانونی هستند که محدودیت‌هایی برای صاحبان حقوق مالکانه، در استفاده از حقوق خود ایجاد می‌کنند.
در خصوص ماهیت این محدودیت، بین حقوقدانان اختلاف شده است. بعضی از حقوقدانان فرانسه، این محدودیت‌های قانونی را که به نفع عمومی ایجاد می‌شود، حق ارتفاق می‌دانند؛ چه این که حق ارتفاق، حقی است که بر اموال غیرمنقول به دلیل مصلحت ملک دیگری برقرار می‌شود. از طرفی، برخی دیگر از حقوقدانان فرانسوی این محدودیت را صرفاً قید مالکیت می‌دانند و می‌گویند فرض بر این است که حق مالکیت خالی از هرگونه قیدی است، مگر این که قانون آن را مقرر کرده باشد و این قبیل محدودیت‌ها، قیود مالکیت است که مقنن آن ‌را در نظر گرفته است . نظریه اخیر نظر اکثریت حقوقدانان فرانسوی است .
چنانچه بگوییم این محدودیت، در ماهیت یک حق ارتفاق است، باید آن را یک ارتفاق قانونی بدانیم، به این معنا که حسب ضرورت و برای تأمین منافع عمومی، قوانینی تصویب می‌شود که اختیارات صاحب حقوق مالکانه را محدود می‌سازد و چون منبع ایجاد چنین محدودیتی قانون می‌باشد، این ارتفاق یک ارتفاق قانونی است . همچنین این حق ارتفاق یک حق ارتفاق منفی است .
با این حال باید دانست که اگر به واسطه وجود حریم، به طور کلی، استفاده از حقوق مالکانه ممنوع شود یا این که ممنوعیت تا حدی باشد که عرفاً به منزله محرومیت کامل صاحب حق از حق خود باشد، در این صورت، چنین حالتی را نباید صرفاً یک محدودیت پنداشت، بلکه در این صورت ما با مسأله سلب حقوق مالکانه مواجه خواهیم بود که متعاقباً در خصوص آن بحث خواهد شد. به طور مثال چنانچه برای اتوبانی، حریم مصوبی وجود داشته باشد و در حریم مصوب، هرگونه ساخت و سازی ممنوع باشد، چنین محدودیتی در محدوده شهرها، عرفاً به منزله سلب حقوق مالکانه خواهد بود، نه صرفاً یک محدودیت.
2-
اثر
حال با توجه به ماهیت این محدودیت‌ها، باید دید چنانچه طرحی دارای حریم مصوبی باشد و حریم تعیین شده محدودیت‌هایی ایجاد کند، شهرداری در قبال محدودیت‌های به وجود آمده و نتیجتاً کاهش ارزش حقوق مالکانه چه مسئولیتی دارد. به طور مثال چنانچه در حریم طرحی که توسط شهرداری ایجاد شده، محدودیت در ساخت و ساز از حیث ارتفاق ایجاد شود و به این واسطه، ارزش املاک واقع در حریم کاهش یابد، شهرداری به عنوان مجری طرح در قبال کاهش ارزش به وجود آمده، چه مسئولیتی خواهد داشت.
به نظر می‌رسد با توجه به توصیفی که از این محدودیت‌ها به عمل آمد، شهرداری هیچ‌گونه مسئولیتی در قبال این کاهش ارزش نداشته باشد، چه این که این محدودیت‌ها، در واقع توسط یک مرجع ذیصلاح قانونی ایجاد شده است و همان گونه که حق را قانون ایجاد می‌کند می‌تواند آن را به نفع عده‌ای دیگر یا به نفع عموم محدود سازد. در قوانین راجع به اجرای طرح‌های عمومی، نیز هیچ اشاره‌ای به محدودیت‌های ناشی از تعیین حریم برای طرح‌های اجراء شده نگردیده است و به نظر می‌رسد قانونگذار آن را به عنوان یک حق ارتفاق یا قید مالکیت محسوب داشته و هیچ گونه جبران خسارتی در این خصوص پیش بینی نکرده است.
توجه به این نکته لازم است که ایجاد محدودیت به واسطه ایجاد حریم، تا حدی به عنوان محدودیت قابل پذیرش است که عملاً حقوق مالکانه به طور کامل سلب نشود و لذا چنانچه در جایی، اجرای طرح باعث سلب کامل حقوق مالکانه شود نمی‌توان آن را تحت عنوان «حق ارتفاق» پنداشت و صاحبان حقوق مالکانه را به طور کلی از حق خود محروم ساخت. متأسفانه در برخی موارد، قانونگذار کوشیده با این توجیه که محدودیت ایجاد شده صرفاً یک حق ارتفاق است، چشم خود را بر واقعیات ببندد و با کمال تأسف بعضاً رویه قضایی نیز با او همراه گردیده است. به طور مثال در بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه کشور  آمده است: «اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راه‌های اصلی یا فرعی یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله‌های نفت و گاز قرار می‌گیرد با رعایت حریم مورد لزوم که از طرف هیأت وزیران تعیین خواهد شد، از طرف دولت مورد استفاده قرار می‌گیرد و از بابت این حق ارتفاق وجهی پرداخت نخواهد شد».
طبق ماده مزبور، به طور مثال چنانچه وزارت راه، اقدام به احداث بزرگراه یا جاده‌های برون شهری نماید، تصرف به عمل آمده، صرفاً یک حق ارتفاق خواهد بود و بابت این محدودیت ایجاد شده وجهی پرداخت نخواهد شد. در حالی که به خوبی روشن است که در مثال مزبور، حقوق مالکانه اشخاص سلب می‌شود و نمی‌توان به اسم حق ارتفاق این حقوق را نادیده گرفت. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره 204-13/9/1369 خود، این قبیل محدودیت‌ها را صرف یک محدودیت یا به تعبیری حق ارتفاق تلقی نکرده است و گفته: «نظر به این که ماده 50 قانون برنامه و بودجه مصوب اسفند ماه 1351 هـ ش مقرر نموده، هرگاه برای اجرای طرح‌های عمومی، احتیاج به خرید اراضی اعم از دایر و بایر و اعیانی و تأسیسات متعلق به افراد یا مؤسسات خصوصی باشد به طریق زیر عمل خواهد شد و این عبارت، صریح است در این که دولت موظف است زمین‌های مورد نیاز برای طرح‌های عمرانی را خریداری نماید و لازمه خرید، پرداخت بهای مبیع است به مالک آن و بند 9 ماده مذکور که دولت را از پرداخت بهاء معاف نموده، مخصوص به حقوق ارتفاقی املاک مجاور است و شامل املاک متصرفی نمی‌شود و دادنامه صادره از شعبه پنجم دیوان عدالت اداری مفید این معنی است و موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی به موجب ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری در موارد مشابه برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوطه لازم‌الاتباع است» .
با این حال، متأسفانه هیأت عمومی دیوان عدالت در نظریه خود پایدار نمانده و چند سال بعد در رأی شماره 153-17/4/1374 خود، برخلاف رأی قبلی، محرومیت کامل صاحب حق را نیز یک حق ارتفاق پنداشته است! در رأی صادره آمده: «به موجب بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هـ ش، اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راه‌های اصلی یا فرعی و یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله‌های نفت و گاز قرار می‌گیرد، با رعایت حریم مورد لزوم که از طرف هیأت وزیران تعیین خواهد شد، از طرف دولت مورد استفاده قرار گرفته و از بابت این حق ارتفاق وجهی پرداخت نخواهد شد...، مستنبط از حکم مقرر در بند مذکور این است که مقنن این گونه تصرفات را بعنوان حقوق ارتفاقی تلقی کرده و در قبال آن به صاحبان زمین، وجهی پرداخت نمی‌گردد. بنابراین رأی شماره 756 مورخ 11/11/1373 شعبه اول تجدید نظر دیوان عدالت اداری مبنی بر فسخ دادنامه شماره 1954 مورخ 30/11/1372 و رد شکایت شاکی که متضمن این معنی می‌باشد موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی به استناد قسمت آخر ماده 20 ق.د.ع برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع مربوطه در موارد مشابه لازم الاتباع است ».
بند دوم: موارد منجر به سلب حقوق مالکانه
اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، علاوه بر این که در مواردی حقوق مالکانه اشخاص را محدود می‌سازد، در بسیاری از موارد، ملازمه با سلب حقوق مالکانه افراد دارد. به تعبیر دیگر این که در بسیاری از حالات، اجرای طرح‌های عمومی امکان‌پذیر نخواهد بود، مگر این که حقوق مالکانه اشخاص از آنها سلب و در اختیار شهرداری به عنوان دستگاه مجری طرح گذاشته شود.
در این مجال، در صدد هستیم تا با این مورد، یعنی سلب حقوق مالکانه آشنا شده و به بررسی زوایای چنین حالتی بپردازیم. در این ارتباط، ابتدا عناوین مشابه با سلب حقوق مالکانه در جهت اجرای طرح‌های عمومی را مورد بررسی قرار می‌دهیم و سپس از مقوله سلب سخن خواهیم گفت و در این خصوص بحث خواهیم نمود که آیا در موارد سلب حقوق مالکانه قانونگذار این حقوق را قابل تأمین و به تعبیر دیگر مستحق دریافت غرامت و خسارت دانسته است یا خیر.
الف) عناوین مشابه
با بررسی قوانین و مقررات موجود در نظام حقوقی ما، با مواردی مواجه می‌شویم که حقوق مالکانه اشخاص از آنها گرفته می‌شود. این موارد از حیث ظاهر، با این مورد که شهرداری حقوق مالکانه اشخاص را جهت اجرای طرح‌های عمومی از آنها سلب می‌نماید شباهت‌هایی دارد ، ولی واقع این است که این موارد با مورد بحث ما، ماهیتاً متفاوت است و نباید آنها را با یکدیگر خلط نمود. در این جا دو مورد مشابه یعنی مصادره اموال و ملی کردن اموال را بررسی می‌کنیم.
1-
مصادره:
مصادره اموال یکی از شیوه‌های مهم سلب مالکیت خصوصی در راه منافع اجتماعی است. در حقوق ایران، مصادره غالباً در دو معنا به کار می‌رود. اول؛ ضبط و توقیف اموال مجرمان و نیز وسایلی که در ارتباط با جرم است و دوم؛ سلب مالکیت اموالی که از طرق خلاف شرع و قانون تحصیل شده است.
مصادره به معنای اول از مباحث مربوط به حقوق جزا است که یک مجازات عینی محسوب می‌شود زیرا به همه یا قسمتی از اموال موجود در زمان ارتکاب جرم تعلق می‌گیرد و محکوم علیه موظف به پرداخت عین دارایی و اموال خود است.
اما مصادره به معنای دوم به عنوان مجازات اعمال نمی‌شود و جنبه حقوقی آن بر جنبه کیفری آن می‌چربد، چون اموالی که از طریق خلاف شرع و بر خلاف مقررات قانون تحصیل شده است از نظر حقوقی، دارنده آن، مالک محسوب نمی‌شود؛ زیرا از طریق سبب قانونی، مالکیت به او منتقل نشده است.
ضبط و مصادره اموال به دو شکل صورت می‌گیرد. مصادره عمومی و مصادره خاص. مصادره عمومی آن است که کلیه اموال موجود محکوم علیه اعم از منقول و غیرمنقول به نفع دولت ضبط شود. به طور مثال ماده 14 لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر  در این ارتباط مقرر می‌دارد: «کلیه اموال منقول و غیرمنقول اشخاصی که به علت ارتکاب جرایم مندرج در مواد 2 و 6 و 7 و 11 و 13 این قانون تحت تعقیب قرار گیرند به دستور دادستان ضبط و پس از صدور حکم قطعی به نفع دولت مصادره خواهد شد». مصادره خاص عبارت است از حکم دادگاه براساس قانون مصادره خاص، به ضبط بخشی از دارایی مجرم که مؤثر در وقوع جرم بوده است. مصادره خاص، اصولاً یک نوع مجازات تکمیلی است که در کنار مجازات اصلی تعیین و به مورد اجرا گذاشته می‌شود.
با توجه به موارد بالا، در مورد مصادره اموال، هیچ گونه خسارتی به صاحب حقوق مالکانه پرداخت نمی‌شود و در واقع این مورد از موارد تأمین حقوق مالکانه نیست.
 
2-
ملی کردن:
ملی کردن عبارت است از یک عمل حقوقی که منحصراً توسط دولت به عنوان تبلور اراده سیاسی ملت صورت می‌گیرد و در نتیجه آن، املاک خصوصی افراد در ازای پرداخت غرامت به مالکیت دولت در می‌آید.
ملی کردن، شامل صنایع، منابع طبیعی، بانک‌ها و مؤسسات، سرمایه‌های خارجی و قراردادها می‌شود. دولت معمولاً در دو مورد به این شیوه برای سلب مالکیت خصوصی، افراد متوسل می‌شود. اول این که هرگاه دولت تشخیص دهد فعالیت اقتصادی یا اجتماعی معینی به دلیل نارسایی نظام مالکیت خصوصی قادر نیست با مقتضیات منافع عمومی همگام و هماهنگ شود. دوم هنگامی که یک منبع ثروت یا یک مؤسسه خصوصی، از نظر حیات ملی اهمیت شایانی کسب نماید و یا ویژگی‌ها و اوصاف یک خدمات عمومی را پیدا کند تا آن جا که دولت ناچار شود و یا لازم تشخیص دهد که آن ثروت یا مؤسسه را به مالکیت جامعه درآورد.
یکی از نویسندگان در تعریف ملی کردن می‌گوید، که ملی کردن عبارت است از انتقال دایم اموال و دارایی‌های خصوصی به مالکیت عمومی، که در تعقیب بعضی از اهداف سیاسی و اقتصادی و در ازای پرداخت غرامت صورت می‌گیرد . با ملی کردن، دولت جانشین مالک اصلی می‌شود و اداره مؤسسه را به دست می‌گیرد و تمام تعهدات مالک اولیه به دولت منتقل می‌شود. فقط در موارد انقلابات یا بحران شدید است که دولت ممکن است، بسیاری از مؤسسات خصوصی متعلق به سرمایه‌داران داخلی و یا خارجی را ملی کند و از پرداخت دیون و خسارت مؤسسات ملی شده خودداری کند .
از جمله قوانینی که به مسأله ملی کردن پرداخت کرده است می‌توانیم به ماده یک لایحه قانونی ملی کردن جنگل‌ها  اشاره کنیم. در این ماده آمده است: «از تاریخ تصویب این تصویب نامه قانونی، عرصه و اعیانی کلیه جنگل‌ها و مراتع و بیشه‌های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت است ولو این که قبل از این تاریخ، افراد آن را متصرف شده و سند مالکیت گرفته باشند». طبق ماده یک قانون آب و نحوه ملی شدن آن  نیز، منابع آبی، ثروت مالی و متعلق به عموم محسوب شده است.

چنانچه اموالی به موجب حکم قانون، ملی اعلام شود به صورت معمول، خسارتی به صاحبان این اموال پرداخت نمی‌شود. با این وجود در برخی موارد، به صورت استثناء، پرداخت خسارت بنا به ملاحظاتی پیش بینی شده است. به طور مثال ماده 3 قانون مربوط به جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی  مقرر داشته است: «چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه‌ای سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می‌کند...».
در حقوق فرانسه برای ملی کردن، قانون واحدی وجود ندارد و در هر مورد باید به موجب قانون خاصی بنگاهی را ملی کرد و قوانین مذکور نیز معمولاً چه درمورد تملک و چه در مورد ارزیابی املاک، تصمیمات مختلفی اتخاذ کرده‌اند و حتی گاه ممکن است ملک، ارزیابی نشده و بهای آن پرداخت نشود و اگر هم پرداخت شود عادلانه نباشد .
ب) سلب در اجرای طرح
قوانین راجع به اجرای طرح‌های عمومی توسط دولت و شهرداری‌ها، به نحوی تنظیم و طراحی شده است که در صورت نیاز به ملکی که در محدوده اجرای طرح قرار گرفته، در نهایت ملک و حقوق مالکانه اشخاص بر آن به دستگاه مجری طرح انتقال می یابد. از این روی، یعنی از آن جایی که مقاومت در برابر انتقال این حقوق به دستگاه اجرایی امکان پذیر نیست، لذا به این قبیل انتقالات، عنوان سلب حقوق مالکانه نیز اطلاق شده است
حال با توجه به مطلب بالا، در ادامه این سؤال مطرح می‌شود که آیا در سلب حقوق مالکانه برای اجرای طرح توسط شهرداری، این حقوق از سوی دستگاه مجری طرح تأمین می‌شود یا خیر. به تعبیر دیگر این که آیا در چنین حالتی خسارت و غرامتی به صاحبان حقوق مالکانه پرداخت می‌گردد یا نه.
در پاسخ به پرسش بالا، این فرض را می‌توان مطرح کرد که با توجه به مقررات جاری در مورد سلب حقوق مالکانه جهت اجرای طرح توسط شهرداری، اصولاً شهرداری مکلف به پرداخت تاوان و خسارات وارده به این حقوق می‌باشد. با این وجود در مواردی استثنائاً، هر چند حقوق مالکانه از صاحب آن سلب می‌شود ولی غرامتی پرداخت نمی‌گردد. در ادامه، ابتدا به برخی از استثنائات که در آنها سلب حقوق به صورت رایگان انجام می‌شود تحت عنوان سلب رایگان اشاره کرده و سپس اصل حاکم بر موارد سلب حقوق جهت اجرای طرح یعنی پرداخت معوض و خسارت را تحت عنوان سلب معوض بررسی می‌کنیم.
1-
سلب رایگان:
در برخی از قوانین به صورت استثناء می‌بینیم که مقنن، سلب حقوق مالکانه جهت اجرای طرح را به صورت رایگان و بدون پرداخت هرگونه معوضی پیش بینی کرده است. به طور مثال، می‌توان به بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه کشور که قبلاً نیز به آن اشاره کردیم توجه نمود. همان طور که دیدیم در این ماده گفته شده: «اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راه‌های اصلی یا فرعی یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله‌های نفت و گاز قرار می‌گیرد با رعایت حریم مورد لزوم که از طرف هیأت وزیران تعیین خواهد شد از طرف دولت مورد استفاده قرار می‌گیرد و از بابت این حق ارتفاق، وجهی پرداخت نخواهد شد». در این ماده، اجازه داده شده است که سلب حقوق مالکانه به صورت رایگان و بدون پرداخت هرگونه غرامت صورت گیرد .
همچنین می‌توان به ماده 11 ل.ق.ن.خ که به نوعی سلب حقوق مالکانه به صورت رایگان را پیش‌بینی کرده اشاره داشت. در این ماده آمده: «هرگاه برای اجرای طرح، دستگاه اجرایی احتیاج به اراضی دایر یا بایر، ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارتخانه‌ها یا مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و همچنین شهرداری‌ها، بانک‌ها و دانشگاه‌های دولتی و سازمان‌هایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام است داشته باشد، واگذاری حق  استفاده به موجب موافقت وزیر یا رئیس مؤسسه یا شرکت که ملک را در اختیار دارد ممکن خواهد بود. این واگذاری به صورت بلاعوض می‌باشد و در صورتی که مسئولین مربوط به توافق نرسند، طبق نظر نخست وزیر عمل خواهد شد».
همچنین در این خصوص می‌توان به ماده 101 ق.ش اشاره داشت. در این ماده آمده است: «... معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شود، متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد». در این ماده سلب حقوق مالکانه از شخص به نفع عموم، به صورت رایگان صورت می‌گیرد.
موارد مذکور در بالا مربوط به سلب کلیه حقوق مالکانه واقع در یک ملک به صورت رایگان و به نفع دستگاه مجری طرح بود. اما مواردی نیز در قوانین ما وجود دارند که سلب، مربوط به تمامی حقوق مالکانه نیست، بلکه قسم یا قسمتی از حقوق مالکانه بدون پرداخت هرگونه غرامتی به نفع دستگاه اجرایی سلب می‌شود.  به طور مثال در ماده 18 قانون سازمان آب و برق  آمده است: «وزارت آب و برق و مؤسسات و شرکت‌های تابعه آن مجاز می‌باشند در صورت لزوم، در معابر عمومی شهرها و حریم اماکن و مستغلات و املاک، به نصب تأسیسات انتقال و توزیع نیروی برق اقدام کنند و نیز می‌توانند از دیوارهای مستغلات و اماکن خصوصی که مشرف به معابر عمومی می‌باشند و زمین‌های زراعتی تا آنجایی که تصرف، موجب خرابی و سلب استفاده متعارف از املاک مردم نشود ... مجاناً استفاده کنند...».
یا اینکه در تبصره 2 ماده واحده قانون تأسیس شرکت راه آهن شهری تهران و حومه  آمده است که: «شرکت می‌تواند به منظور اجرای طرح راه آهن شهری تهران و حومه و تأمین نیازمندی‌های خود از زیر اراضی و املاک محدوده قانون شهری و حومه بدون هیچگونه پرداختی استفاده نماید...». همین موضوع در تبصره 1 ماده یک لایحه قانونی اصلاح قانون تأسیس شرکت راه آهن شهری تهران و حومه ، مجدداً تکرار شده است. در موارد فوق‌الذکر ملاحظه می‌شود که سلب حقوق مالکانه هرچند به صورت جزیی می‌باشد، بدون پرداخت هرگونه غرامت و تاوانی می‌باشد .
2-
سلب معوض:
گفتیم که اصل و قاعده این است که حقوق مالکانه باید با پرداخت عوض سلب و به دستگاه مجری طرح منتقل گردد. این اصل به راحتی از قوانین ما چه قوانین عام و چه مقررات خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی قابل استنباط و استخراج است. ماده 31 ق.م می‌گوید: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون» . در قوانین راجع به اجرای طرح‌های عمومی، اصولاً بیرون کردن حقوق مالکانه از ید صاحب آن یا به تعبیری سلب مالکیت، صرفاً با دادن معوض و تاوان آن امکان پذیر است و همان طور که اشاره شد، سلب مالکیت به صورت رایگان برای اجرای طرح‌های عمومی، امری کاملاً استثنایی و نادر می‌باشد (النادر کالمعدوم)، که فقط در موارد منصوص قانونی ممکن می‌باشد .
بنابراین می‌توان گفت چنانچه اجرای طرح‌های عمومی ملازمه با سلب حقوق مالکانه داشته باشد، تأمین و جبران این حقوق، در نظام حقوقی ایران، امری مسلم و انکارناپذیر است. در حقیقت اگر بنابر آنچه گذشت، در مورد تأمین حقوق مالکانه در مواقعی که اجرای طرح، محدودیت‌هایی به حقوق مالکانه تحمیل می‌کند تردید و تشکیک وجود دارد، ولی در مورد سلب حقوق مالکانه برای اجرای طرح‌های عمومی، کوچک‌ترین شکی دایر بر تأمین این حقوق و دادن تاوان به صاحب آن وجود ندارد. بنابراین در موارد سلب حقوق مالکانه، چون اصل بر دادن معوض است در موارد شبهه باید به این اصل رجوع نمود. به طور مثال در مورد املاک واقع در طرح تعریض، با توجه به اصل مزبور باید گفت، مالکان املاک واقع در طرح تعریض نیز مستحق دریافت غرامت قسمتی از ملک خود هستند که در طرح تعریض و توسعه معابر قرار می‌گیرد. به تعبیر دیگر اینکه بر خلاف تصور برخی، شهرداری موظف است نسبت به اینگونه املاک نیز به هر طریق ممکن، رضایت صاحب حق را کسب نماید. لازم به توضیح است که عقب نشینی املاک که در نتیجه اجرای طرح تعریض به مالکان اینگونه املاک تحمیل می‌شود به منزله اجرای حکم ماده 101 ق.ش محسوب نمی‌گردد .
همچنین باید گفت در چنین مواردی، ماده 45 اصلاحی آیین‌نامه قانون ثبت املاک نیز، دلالتی بر سلب رایگان ندارد . ضمناً لازم به ذکر است حتی اگر سلب حقوق مالکانه به صورت جزیی باشد یا این که به نوعی دخالت در قرار یا فضای محاذی ملکی صورت پذیرد صاحب حق مستحق دریافت غرامت است. ماده 38 ق.م در تأیید این موضوع قابل استفاده است. این ماده می‌گوید: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیر زمین، بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در  هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد .
در حقوق کشورهای دیگر نیز تا جایی که نگارنده تحقیق نموده وضع به همین منوال است. به طور مثال در ماده 805 ق.م مصر آمده است که: «محروم کردن احدی از مالکیت بر ملک، مگر در موارد مقرر قانونی و به شکلی که قانون مشخص کرده و این طریقه همانا پرداخت معادل آنست، مجاز نیست». در ماده 722 ق.م مصر و ماده 814 ق.م لیبی و نیز ماده 1050 ق.م عراق نیز همین معنا مذکور است. از مواد یاد شده این طور استفاده می‌شود که برای سلب مالکیت از شخص، ولو در جهت منافع عمومی، لازم است که اولاً، قانون به صراحت سلب مالکیت را اجازه داده باشد. ثانیاً، روشی که قانون برای تملک ملک برگزیده اجرا شود و ثالثاً، در مقابل سلب مالکیت، به مالک معادل و معوض داده شود .
بنابراین، به عنوان نتیجه می‌توان گفت دستگاه‌های اداری و شهرداری‌ها مجاز به تعدی به حقوق مالکانه اشخاص و سلب این حقوق از آنها نیستند، مگر این که قانون چنین اجازه‌ای داده باشد. اگر این دستگاه‌ها بدون رعایت شرایط قانونی، بر ملک کسی مسلط شوند عمل آنها غیرقانونی است و در این حال باید معوض داده شود و بلکه ملک به صاحب آن تا زمانی که از طریق قانونی، ازاله حقوق مالکانه نشده است برگردد .

 گفتار دوم: روش های تأمین
در صورتی که برای اجرای طرحی، سلب حقوق مالکانه اشخاص لازم باشد، در این صورت با این سئوال مواجه خواهیم بود که با فرض لزوم تأمین حقوق مالکانه، که البته به عنوان یک اصل در حقوق ما پذیرفته شده است، روش یا روش‌های سلب این حقوق و انتقال آنها به دستگاه مجری طرح، یعنی شهرداری چیست.
فرض اول می‌تواند این باشد که دستگاه مجری طرح، یعنی شهرداری نیز، همانند سایر کسانی که متقاضی انتقال حقوق مالکانه شخص به خود می‌باشند با صاحب حق وارد مذاکره شده و از طریق گفتگو و با توافق و تراضی، این حقوق به او منتقل گردد. معهذا این امکان وجود دارد که شهرداری نتواند با مذاکره و گفتگو، رضایت دارنده حق را به انتقال حق خود به شهرداری جلب نماید؛ از طرفی اجرای طرح نیز برای تأمین منافع عمومی و یا دفع ضررهای موجود، ضروری است. در چنین حالتی، فرض دومی مطرح می‌شود. در این فرض شهرداری با استفاده از اهرم‌های قانونی موجود و با توسل به روش‌های تعیین شده قانونی، بر مسندی بالاتر می‌نشیند و با استفاده از قدرت بدست آمده از قانون، این حقوق را از صاحب آن سلب و به خود انتقال می‌دهد.
در این گفتار در پی بررسی این موضوع هستیم که در حقوق ایران چه روش‌هایی برای تأمین حقوق مالکانه واقع در محدوده اجرای طرح‌های عمومی وجود دارد. آیا فروض یاد شده در قوانین ما پیش‌بینی شده است یا خیر. به طور کلی در این گفتار برآنیم تا با نظم حاکم بر حقوق مالکانه راجع به این موضوع آشنا شویم. ابتدا از تأمین توافقی و سپس از تأمین غیرتوافقی سخن خواهیم گفت.
 
بند اول: تأمین توافقی
تأمین توافقی یعنی اینکه طرفین، که همانا شهرداری و صاحب حقوق مالکانه مورد نظر است با تراضی، نسبت به تملیک و تملک حقوق مالکانه اقدام نمایند. اولین طریق انتقال حقوق مالکانه در مورد بحث ما، می‌تواند بهره‌مندی از عقود مالک باشد که با ایجاب و قبول طرفین محقق می‌گردد. صاحبان حقوق مالکانه می‌توانند با استفاده از عقودی چون بیع، اجاره، صلح و سایر عقود معین یا غیرمعین، حقوق مالکانه خود را اعم از حق مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق، حق زارعانه و ... به شهرداری به عنوان دستگاه مجری طرح انتقال دهند.
از توجه به مواد ل.ق.ن.خ این نتیجه بدست می‌آید که تأمین توافقی حقوق مالکانه، اولی و ارجح بر استفاده از طرق دیگر است. لذا چنانچه زمینه و بستر توافق مهیا باشد شهرداری باید برای تأمین حقوق مالکانه از این طریقه استفاده کند. در ماده واحده ق.ن.ت.ش نیز، سیاق عبارت قانونگذار، مفید این معناست که شهرداری باید در انجام توافق و تراضی با صاحبان حقوق مالکانه، مساعی لازم را به کار گیرد. مقنن در این قانون آورده: «در کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداری‌ها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی مردم می‌باشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک، قیمت ابنیه، املاک و اراضی بایستی به قیمت روز تقویم و پرداخت شود ...».
با این وجود، متأسفانه شهرداری‌ها، شرایط لازم برای توافق را فراهم نمی‌سازند و به طرق مختلف سعی می‌کنند که صاحبان حقوق مالکانه را در وضعیتی قرار دهند که آنها مجبور شوند به خواسته‌های شهرداری، به ویژه قیمت تعیین شده از طرف شهرداری، تن در دهند و چنانچه شهرداری با مقاومتی در این خصوص مواجه شود، سعی می‌کند تا با استفاده از اهرم‌های قانونی که معمولاً به تأمین عادلانه حقوق مالکانه نمی‌انجامد متوسل شود. در برخی از کشورها مثل کشور هلند، شهرداری، هنگامی که می‌خواهد زمینی را خریداری کند، مبلغی را پیشنهاد می‌کند که مالک با آن موافقت می‌کند. این پیشنهاد ممکن است حتی دو برابر ارزش واقعی ملک باشد. علاوه بر این، غرامت دیگری نیز بابت مخارج، عایدی از دست رفته و غیره نیز پرداخت می‌شود .
به هر صورت قوانین ما، طریقه توافقی تأمین حقوق مالکانه را قبل از به کار بستن طریقه غیرتوافقی، توصیه می‌نماید. حتی شاید بتوان گفت چنانچه شهرداری، برای تملک حقوق مالکانه، طریقه توافقی را محک نزند، اقدام شهرداری در استفاده مستقیم از طرق غیرتوافقی با اشکال قانونی مواجه باشد.
وقتی سخن از توافق می‌کنیم، این توافق می‌تواند ناظر به دو مرحله مجزا از یکدیگر باشد. گاهی در قیمت حقوق مورد نظر، توافق می‌گردد اما در انتقال آن توافقی صورت نمی‌پذیرد، بنابراین توافق در قیمت و توافق در انتقال این حقوق، در دو قسمت جداگانه قابل بحث می‌باشند. از طرفی، وقتی صحبت از توافق است توافق به این معنا نیست که دستگاه اجرایی از هر حیث آزادی عمل در توافق داشته باشد. رعایت ضوابط و شرایطی ضروری است که شایسته است مورد بحث قرار گیرند. متعاقباً موارد توافق و شرایط توافق را بررسی می‌کنیم.
الف) موارد توافق
با توجه به قوانین خاص راجع به اجرای طرح‌های عمرانی توسط شهرداری، می‌توان گفت که مقنن، توافق در قیمت حقوق مالکانه و توافق در انتقال، این حقوق را، به صورت دو امر مستقل در نظر گرفته و در خصوص هر یک از این دو مقوله، مقرراتی وضع نموده است. ما نیز این دو مورد را جداگانه بررسی می‌نماییم.
1-
توافق در قیمت:
از مقررات مربوطه این طور استنباط می‌شود که شهرداری و صاحب حقوق مالکانه می‌توانند در خصوص قیمت و ارزش حقوق واقع در طرح شهرداری، با یکدیگر توافق و تراضی نمایند. دارندگان حقوق مالکانه، به صورت معمول برای توافق در قیمت دارای محدودیتی نمی‌باشند اما در ارتباط با شهرداری این سؤال مطرح می‌شود که آیا شهرداری می‌تواند رأساًَ نسبت به تعیین قیمت و توافق با صاحب حق اقدام نماید، یا این که در این خصوص محدودیت‌هایی وجود دارد.
در پاسخ به سئوال فوق‌الذکر می‌توان گفت، اصولاً شهرداری برای توافق در خصوص قیمت حقوق مالکانه واقع در طرح دارای اختیار است. در ماده واحده ق.ن.ت.ش گفته شده که در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک در خصوص قیمت، قیمت توسط هیأتی از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می‌شود. همچنین در ماده 3 ل.ق.ن.خ آمده است که: «بهای  عادله اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می‌گردد».
برخی در تأیید مطلب بالا گفته‌اند، بهای عادله اراضی، ابنیه و ... لزوماً از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکان و صاحبان حقوق تعیین می‌شود و این موضوع را به عنوان یک اصل دانسته و عدم رعایت آن را استثنایی دانسته‌اند .
هر چند به شرح بالا، شهرداری در تعیین قیمت و توافق با دارنده حق، اصولاً آزاد است، اما محدودیت‌هایی نیز برای توافق در قیمت وجود دارد. به طور مثال در تبصره 1 ماده 3 ل.ق.ن.خ آمده است که: «در صورت توافق در مورد بهای عادله، هرگاه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین بیش از یک میلیون ریال نباشد، دستگاه اجرایی می‌تواند رأساً نسبت به خرید ملک و پرداخت خسارت اقدام نماید و هرگاه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین، بیش از یک میلیون ریال باشد، بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیأت مقرر در ماده 71 قانون محاسبات عمومی و در مورد شهرداری‌ها به تصویب انجمن شهر برسد». ملاحظه می‌شود که در تبصره مزبور، مقنن توافق تا مبلغ معینی را در حدود صلاحیت شهرداری دانسته است و چنانچه مبلغ توافق شده، بیش از رقم مشخص شده در تبصره مزبور باشد، تصویب شورای شهر نیز ضروری است ؛ ولی به هر صورت آنچه مسلم است این است که تعیین قیمت می‌تواند از طریق توافق با مالک تعیین شود و نیازی به رعایت تشریفات خاصی یا استعلام از مراجع خاصی یا کسب نظریه کارشناس رسمی دادگستری نیست.
ناگفته نماند چنانچه در خصوص قیمت، میان شهرداری و شخص دارنده حق، توافقی گردد، طبق قانون، این توافق صرفاً تا مدت مشخص دارای اعتبار است و بعد از گذشت این مدت، توافق انجام شده منتفی شده محسوب خواهد شد. تبصره 2 ماده 3 ل.ق.ن.خ مقرر داشته: «در صورت حصول توافق، دستگاه اجرایی موظف است حداکثر ظرف سه ماه، نسبت به خرید ملک و پرداخت حقوق یا خسارات اقدام و یا آن که انصراف خود را از خرید و تملک کتباً به مالک یا مالکین اعلام نماید. به هر حال، عدم اقدام به خرید یا اعلام انصراف در مدت مذکور به منزله انصراف است» .
 
2-
توافق در انتقال:
ماده 8 ل.ق.ن.خ، بیانگر نحوه عمل دستگاه اجرایی در مواردی است که صاحب حقوق مالکانه از انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی استنکاف نموده یا این که به دلایلی امکان و توانایی انتقال حقوق خود را ندارد.
همان‌طور که سابقاً دیدیم، قانونگذار در ماده 3 قانون یاد شده، در مورد تعیین قیمت، صراحتاً اصل را بر توافق و تراضی قرار داده است. در ماده 8 قانون مورد بحث نیز، هر چند به این اصل تصریح نشده است ولی می‌توان گفت قانونگذار، نقل و انتقال یا به تعبیری تملیک و تملک حقوق مالکانه را ابتداء به ساکن، مبتنی بر توافق دانسته و توافق دستگاه اجرایی و صاحب حق را بدون لزوم دخالت مراجع دیگری، امکان پذیر دانسته است.
لذا بنابر اصل فوق‌الذکر، ایجاب و قبول معامله از سوی شهرداری و صاحب حق، بعمل آمده و در قانون مرجع دیگری در بدو امر، جهت جاری نمودن صیغه عقد در نظر گرفته نشده است. معهذا چنانچه با وصف تعیین توافقی قیمت، صاحب حق، از انتقال حق خود به دستگاه اجرایی خودداری نماید، انتقال حق به صورت غیرتوافقی انجام خواهد شد که موضوع مباحث آتی است.
ناگفته نماند که شهرداری در انجام معامله برای انتقال حقوق مالکانه، الزامی به تبعیت از آیین‌نامه معاملات شهرداری نیز ندارد. در آیین‌نامه معاملات، اصولاً رعایت تشریفات مناقصه یا مزایده ضروری است. در مورد اجرای طرح‌های عمومی، اجرای این آیین‌نامه منتفی است، چه این که شهرداری مجبور است طرح را در محدوده تعیین شده اجراء کند و لذا موضوع خرید ارزان‌تر با اجرای تشریفات مناقصه، معنا ندارد.
نکته دیگری که قابل توجه است، اینکه نقل و انتقالات حقوق مالکانه در این قبیل موارد، یعنی در مواردی که انتقال با توجه به ضرورت اجرای طرح صورت می‌گیرد و اگر چنین نبود، شاید صاحب حقوق مالکانه، اقدام به واگذاری حقوق خود نمی‌نمود، معاف از پرداخت مالیات نقل و انتقالات املاک نمی‌باشد .
ب) شرایط توافق
هر چند شهرداری، در زمان اجرای طرح، اصولاً در انجام توافق با صاحبان حقوق مالکانه دارای اختیار و صلاحیت است، با این حال باید دانست که روی آوردن به اجرای طرح و توافق با صاحبان حقوق  مالکانه واقع در محدوده اجرای طرح، منوط به فراهم بودن شرایطی می‌باشد که ذیلاً به بررسی آنها می‌پردازیم .
1-
وجود اعتبار:
لزوم وجود اعتبار، به عنوان یکی از شرایط روی آوردن به اجرای طرح توسط دستگاه اجرایی به حدی بوده که مقنن در اولین ماده ل.ق.ن.خ به آن اشاره نموده است. در این ماده شرط استفاده دستگاه اجرایی از مقررات این قانون، تأمین اعتبار لازم برای تأمین حقوق مالکانه می‌باشد.
شرط فوق‌الذکر از این جهت دارای اهمیت فوق‌العاده‌ای است که در صورت عدم وجود اعتبار، حقوق مالکانه اشخاص تأمین نخواهد شد و از آن جایی که مقنن در موارد سلب حقوق مالکانه، اصولاً پرداخت غرامت و تاوان را پیش‌بینی کرده است و برای حقوق مالکانه اشخاص احترام خاصی قایل شده است، هرگونه اقدام دستگاه اجرایی برای سلب حقوق مالکانه، قبل از تأمین اعتبار لازم را غیر قابل قبول پنداشته است.
2-
وجود مجوزهای لازم
برای این که شهرداری بتواند با دارنده حق مالکانه توافقی ترتیب دهد، علاوه بر لزوم وجود اعتبار، باید مجوزها و مصوبات خاصی نیز وجود داشته باشد.
یکی از این مجوزها، لزوم وجود طرح مصوب است. در خصوص معنای طرح در بخش اول سخن گفته شد. در این جا بر این نکته تأکید می‌کنیم که طرح مربوطه باید به تأیید مقام ذیصلاح رسیده باشد. بدیهی است طرح‌های مربوطه باید در کاربری‌های قابل انطباق و توسط دستگاه ذیربط اجراء شوند .
یکی دیگر از مجوزهای لازم برای انجام توافق با صاحب حقوق مالکانه، مجوز و مصوبه مذکور در تبصره 1 ماده 3 ل.ق.ن.خ است که قبلاً به آن اشاره شد.
بند دوم: تأمین غیرتوافقی
تأمین غیرتوافقی را به تأمین قهری یا اجباری نیز تغییر کرده‌اند. در واقع هنگامی که سخن از تملک حقوق مالکانه توسط شهرداری جهت اجرای طرح گفته می‌شود، به صورت معمول، این معنا به ذهن متبادر می‌شود. قبلاً نیز اشاره کردیم چنانچه اجرای طرح، ملازمه با سلب حقوق مالکانه داشته باشد، معنای نزدیک‌تر به ذهن از سلب، همانا سلب غیرتوافقی یا قهری است.
واقعیت این است که اجرای طرح‌های عمومی را نمی‌توان به دلیل عدم رضایت دارنده حقوق مالکانه به انتقال حق خود به شهرداری، معطل گذاشت. بر این اساس با توجه به استدلالات و توجیهاتی که در بخش اول این نوشتار آمد، قانونگذار ضمن تأکید بر اصل توافق و تراضی میان شهرداری و صاحبان حقوق مالکانه، به عنوان بد ضروری، سلب اجباری و قهری حقوق مالکانه و انتقال آن به شهرداری را پیش بینی نموده است که ما در این جا از آن به عنوان تأمین غیرتوافقی یاد می‌کنیم.
تملک قهری نه تنها در قانون کشور ما، بلکه در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. به طور مثال در کشور هلند، چنانچه شهرداری برای تکمیل یک طرح نیاز به زمینی داشته باشد و مالک آن زمین، از فروش آن به شهرداری خودداری کند، شهرداری می‌تواند اقداماتی جهت تصرف زمین انجام دهد . در آمریکا چنانچه صاحب زمین واقع در طرح، علاقه‌ای به انجام معامله و واگذاری زمین از خود نشان ندهد دولت می‌تواند از حق خود برای تصرف اراضی مورد نیاز مصارف عمومی، استفاده کند. این حق نظیر آن چیزی است که در انگلستان به آن خرید اجباری  می‌گویند با این تفاوت که در انگلستان، تشخیص این که آیا زمین برای کاربری عمومی مناسب است یا نه، مستلزم بررسی آن از طرف قوه مقننه است در حالی که در آمریکا چنین امری از اختیارات قوه قضائیه است. در تمامی سطوح دولتی آمریکا یعنی فدرال، ایالت و شهر می‌توان از این حق استفاده کرد .
اینک صرف نظر از مبانی مقررات موجود در خصوص تأمین غیرتوافقی، در صدد هستیم تا مقررات موجود در خصوص تأمین غیرتوافقی حقوق مالکانه را مورد بررسی قرار دهیم. آنچه در بدو امر به نظر می‌رسد این است که در تأمین غیرتوافقی، قاعده‌ای وجود دارد که به صورت معمول در تأمین غیرتوافقی از این قاعده پیروی می‌شود. در کنار این قاعده، با مواردی مواجه می‌شویم که چهره‌ای استثنایی دارند و در موارد خاصی از آنها پیروی می‌شود. ابتداء قاعده و سپس استثنائات را بررسی می‌کنیم.
الف) قاعده
آنچه از مجموع مقررات جاری حاکم بر نحوه اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری استحصال و استنباط می‌شود این است که راه حلی برای تأمین غیرتوافقی حقوق مالکانه به عنوان اصل و قاعده وجود دارد که شهرداری برای تأمین غیرتوافقی این حقوق، اصولاً باید از آن پیروی کند. این اصل مستنبط از مواد 4 و 8 ل.ق.ن.خ است.
در مواد یاد شده، دو موضوع مورد حکم قرار گرفته است؛ با این توضیح که در یک ماده، به مسأله عدم توافق شهرداری و صاحب حقوق مالکانه در تعیین قیمت پرداخته شده و راه حل قضیه نیز ارائه شده است و در ماده دیگری به موضوع عدم توافق در واگذاری حقوق مالکانه اشاره شده است و در خصوص نحوه حل و فصل این مشکل ارائه طریق گردیده است. لذا شایسته است این دو موضوع به صورت جداگانه مورد بحث قرار گیرند.
1-
عدم توافق در قیمت:
وقتی می‌گوییم عدم توافق در قیمت، مراد و منظور ما این است که بدلیل اختلاف نظر بین دارنده حق و شهرداری یا به هر دلیل دیگری، مثل مجهول بودن مالک یا اختلاف در مالکیت و ... در خصوص قیمت و ارزش حقوق مالکانه واقع در طرح، توافقی صورت نپذیرد. در چنین حالتی ما با تعیین قیمت به صورت غیر توافقی و از روی قهر و اجبار مواجه هستیم.
ماده 4 ل.ق.ن.خ مقرر داشته است که: «هرگاه نسبت به تعیین بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات وارده بین دستگاه اجرایی و مالک توافق حاصل نشود، بهای عادله توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری تعیین می‌گردد. کارشناسان یک نفر از طرف دستگاه اجرایی، یک نفر از طرف مالک یا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفین و در صورت عدم توافق یا استنکاف به معرفی دادگاه صالحه محل وقوع ملک انتخاب می‌شوند. رأی اکثریت هیأت مزبور قطعی و لازم الاجراست ...». در تبصره 2 همین ماده نیز راه حل موصوف به موارد دیگری نیز که توافق در قیمت ممکن نیست تسری داده شده و گفته شده: «هرگاه مالک یا مالکین، کارشناس خود را حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی که به یکی از صور ابلاغ کتبی، انتشار در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا آگهی در محل به اطلاع  عموم می‌رسد، تعیین ننماید و یا به علت مجهور بودن مالک عدم تکمیل تشریفات ثبتی، عدم حضور سند مالکیت، اختلاف در مالکیت، فوق مالک و موانعی از این قبیل، امکان انتخاب کارشناس میسر نباشد دادگاه صالحه محل وقوع ملک، حداکثر ظرف 15 روز از تاریخ مراجعه دستگاه اجرایی به دادگاه، نسبت به تعیین کارشناس اقدام می‌نماید». همچنین ماده واحده ق.ن.ت.ش در بیان راه حل عدم توافق در تعیین قیمت بیان داشته: «در کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداری‌ها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی مردم می‌باشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک، قیمت ابنیه املاک و اراضی بایستی به قیمت روز تقویم و پرداخت شود.
تبصره 1: قیمت روز توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری و مورد وثوق  که یک نفر به انتخاب شهرداری و یک نفر به انتخاب مالک یا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفین می باشد تعیین خواهد شد. رأی اکثریت هیأت مزبور قطعی و لازم الاجراست.                                                                                                           
تبصره 2: در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناس سوم، دادگاه صالح محل و قوع ملک، اقدام به معرفی کارشناسی خواهد نمود...» و در تبصره 4 این ماده واحده نیز عیناً مراتب مذکور در تبصره 2 ماده 4 ل.ق.ن.خ تکرار شده است.
طبق مواد فوق الذکر و تبصره‌های آن چنانچه به هر دلیلی در قیمت حق مورد نظر توافقی حاصل نشود از آن جایی که اجرای طرح را نمی‌توان معطل گذارد، نوبت به تعیین قیمت به صورت غیر توافقی می‌رسد. در چنین حالتی قانون این امکان را پیش بینی نموده است که طرفین بتوانند موضوع را از طریق تعیین کارشناسان منتخب و مرضی‌الطرفین فیصله دهند. بنابراین چنانچه به دلیل عدم توافق در قیمت یا به دلایل دیگری همچون اختلاف در مالکیت و ... تعیین قیمت به کارشناسان رسمی دادگستری محول شد، کارشناسان منتخب به جای طرفین اقدام به تعیین قیمت می‌نمایند که طبق قسمت اخیر ماده مزبور، رأی اکثریت ایشان برای طرفین قطعی و لازم الاتباع می‌باشد
در خصوص تعیین قیمت توسط کارشناسان، این سئوال مطرح شده است که آیا در چنین صورتی، اجرای تبصره 1 ماده 3 ل.ق.ن.خ نیز الزامی است یا خیر؟ در پاسخ می‌توان گفت تبصره مزبور ناظر بر موردی است که طبق ماده 3 قانون یاد شده، قیمت با توافق تعیین می‌شود و در چنین حالتی قانونگذار برای رفع هرگونه شبهه‌ای به موجب تبصره مورد بحث نظارت مرجع بالاتری را برقرار نموده است. البته برخی به این نظر انتقاد کرده‌اند و گفته‌اند حسب بند 14 ماده 71 ق.ت.ش، کلیه معاملات شهرداری باید به تصویب شورای اسلامی شهر برسد و این بند آخرین اراده قانونگذار در خصوص موضوع می‌باشد
البته این نظر صحیح نیست چرا که بند یاد شده، منصرف از معاملات مربوط به انتقال حقوق مالکانه به شهرداری در راستای اجرای طرح‌های عمومی است و این قبیل معاملات دارای احکام خاص خود می‌باشد.
باید توجه داشت که طبق مواد فوق‌الاشاره و تبصره‌های آن، در صورتی که شهرداری و صاحب حقوق مالکانه در تعیین کارشناس جهت ارزیابی حقوق مربوطه نیز، توافق ننمایند، انتخاب کارشناس بنابر قاعده الحاکم ولی الممتنع، توسط دادگاه صورت خواهد پذیرفت که در خصوص تشریفات مربوطه بعداً سخن خواهیم گفت.
به هر صورت، در تعیین قیمت به صورت غیرتوافقی با توجه به ماده واحده ق.ن.ت.ش که نسبت به ل.ق.ن.خ مؤخر محسوب می‌شود، بایستی ارزیابی حقوق مالکانه براساس «قیمت روز»  صورت پذیرد.
2-
عدم توافق در واگذاری حقوق
عدم توافق در واگذاری حقوق ممکن است در چند حالت روی دهد. یک حالت این است که دارنده حق علیرغم انتخاب کارشناس طبق مباحث قبلی و تعیین قیمت، از واگذاری حق خود به شهرداری خودداری می‌نماید. فرض دیگر این است که صاحب حقوق مالکانه، نه مبادرت به تعیین کارشناس جهت ارزیابی می‌کند و نه رضایتی به واگذاری حقوق خود دارد و بالاخره یک حالت نیز این است که به دلایلی همچون اختلاف در مالکیت و ... شخص توانایی و امکان تعیین کارشناس یا واگذاری حقوق خود را ندارد.
در موارد فوق الذکر، آن چه روی می‌دهد عدم انتقال حقوق به شهرداری، جهت ایجاد امکان اجرای طرح است. بنابراین مقنن برای رفع این مشکل چاره اندیشی نموده و به صورت یک اصل کلی در ماده 8 ل.ق.ن.خ بیان داشته است: «... چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره 2 ماده 4، برای انجام معامله مراجعه نکند یا از انجام معامله به نحوی استنکاف نماید، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضا 15 روز مهلت مجدد، ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیأت کارشناسی مندرج در ماده 4 یا تبصره 2 آن تعیین شده است، به میزان و مساحت مورد تملک، به صندوق ثبت محل تودیع و دادستان محل یا نماینده وی سند انتقال را امضاء و ظرف یک ماه به تخلیه و خلع ید اقدام خواهد نمود و بهای ملک یا حقوق یا خسارت به میزان مالکیتی که در مراجع ذیربط احراز می‌گردد، از سوی اداره ثبت به ذیحق پرداخت و اسناد قبلی مالک حسب مورد، اصلاح یا ابطال و مازاد سپرده، طبق مقررات مربوط به صندوق دولت مسترد می‌شود. اداره ثبت محل موظف است براساس سند انتقال امضاء شده وسیله دادستان یا نماینده وی، سند مالکیت جدیدی به میزان و مساحت اراضی، ابنیه و تأسیسات مورد تملک به نام دستگاه اجرایی صادر و تسلیم نماید».
از ماده یاد شده مطالب و نتایجی به دست می‌آید. شایان ذکر است مقنن  دراین ماده مقدمه لازم برای واگذاری غیرتوافقی حقوق مالکانه به شهرداری را اعلام موضوع به مالک دانسته است؛ به این معنا که شهرداری، مکلف است بدواً به صاحب حقوق مالکانه اطلاع دهد که حقوق او در محدوده اجرای طرح قرار گرفته است و از او بخواهد که جهت توافق در واگذاری به شهرداری مراجعه کند. بنابراین قبل از اجرای تشریفات یاد شده امکان تملک اجباری این حقوق وجود ندارد.
در این جا سوالی مطرح می‌شود که آیا واگذاری غیرتوافقی مشروط به این است که صاحب حق حتماً از درخواست شهرداری مطلع شود و در صورتی که با وصف اطلاع، استنکاف نمود آن گاه شهرداری بتواند از امتیاز پیش‌بینی شده در این ماده استفاده کند، یا این که لزومی به اطلاع نیست و صرف ابلاغ مراتب، ولو این که مالک از آن آگاهی نیابد کافی است. به نظر می‌رسد صرف ابلاغ کافی باشد؛ چه این که مقنن در این ماده شهرداری را صرفاً مکلف به اجرای تبصره 2 ماده 4 می‌داند که در این تبصره انتشار مراتب در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا آگهی در محل نیز به عنوان طرق ابلاغ موضوع به صاحب حق، عنوان شده است ولذا می‌توان گفت به صرف رعایت تبصره مزبور، هر چند صاحب حق از موضوع مطلع نشود، شهرداری خواهد توانست از راهکار پیش بینی شده در این ماده استفاده کند.
از طرفی در ماده فوق‌الذکر گفته شده، در صورتی که حقوق مالکانه به صورت توافقی واگذار نشود واگذاری به صورت اجباری خواهد بود. به این شکل که دادستان یا نماینده او، اقدام به واگذاری این حقوق به شهرداری و امضاء سند رسمی انتقال خواهد نمود. چنین راه حلی در قوانین راجع به اجرای احکام دادگاه‌ها نیز پیش‌بینی شده است تا از طرف مستنکف نسبت به امضای سند انتقال اقدام کنند. به نظر می‌رسد راه حل یاد شده مصداقی از قاعده ولایت حاکم بر مستنکف  باشد که در بخش اول در خصوص آن بحث گردید.
در صورتی که راه حل مزبور را مصداقی از قاعده اخیرالذکر بدانیم در تحلیل ماهیت حقوقی این راه حل، شاید بتوان گفت که ماهیت حقوقی این گونه واگذاری، یعنی واگذاری غیر توافقی نیز، «عقد» است به این معنا که شخص دیگر به قائم مقامی صاحب حق، اقدام به واگذاری حقوق به شهرداری می‌نماید ولذا این اقدام چهره‌ای از عقد به خود می‌گیرد. با این حال ممکن است برخی در تحلیل ماهیت حقوقی این اقدام، آن را یک واقعه حقوقی بدانند که خالی از اشکال نخواهد بود
در پایان این قسمت لازم به ذکر است که واگذاری غیر توافقی در غالب کشورها پذیرفته شده است و به عنوان یک بد ضروری برای حفظ منافع اجتماعی در قوانین آنها درج شده است. به طور مثال در حقوق مصر مراحل و تشریفات تملک قهری حقوق مالکانه به این ترتیب است. اولاً بیان و اعلام رسمی طرح از طریق نشر آن در روزنامه‌ها و ذکر املاکی که در طرح قرار می‌گیرند و دعوت از مالکین، جهت حضور در موعد معین. ثانیاً انتقال ملک در مقابل دادن عوض عادلانه و در صورتی که امکان توافق نباشد وجه ملک در صندوق ثبت تودیع و بیع انجام می‌شود
در حقوق فرانسه، متقاضی سلب مالکیت اعم از این که ادارات دولتی و یا شهرداری باشد در صورت نیاز نقشه عملیات خود را ترسیم می‌کند و آن را با توضیحات کامل و ذکر دلایل نیازمندی خود به فرمانداری ارسال می‌دارد. پس از وصول این درخواست به فرمانداری و انجام تحقیقات لازم پرونده امر به دادگاه اختصاصی سلب مالکیت فرستاده می‌شود. دادگاه پس از رسیدگی حکم به سلب مالکیت مدعی علیه و انتقال آن به متقاضی در برابر بهای عادله صادر می‌کند. این حکم قابل رسیدگی پژوهشی و فرجامی است
 
ب) استثنائات
روشی که در بند (الف) در خصوص تأمین غیرتوافقی مورد بحث قرار گرفت در حقوق ما به صورت یک «قاعده» است. اما این امکان وجود دارد که مقنن بنا به مصالحی و بر حسب وجود ضروریاتی، از این قاعده عدول نماید و روش دیگری را در تأمین غیرتوافقی برگزیند که ما در این جا از این روش‌های خاص به عنوان استثناء بر قاعده یاد می‌کنیم. این استثناء، ممکن است ناظر بر زمان تأمین حقوق مالکانه باشد یا این که، این استثناء مربوط به چگونگی محاسبه قیمت یا حتی نحوه واگذاری حقوق مالکانه به شهرداری باشد.
با توجه به مطالب بالا، شاید در قوانین مختلف با استثنائاتی بر قاعده مورد بحث مواجه شویم، معهذا در این جا به بررسی دو مورد استثناء بسنده می‌کنیم.
1-
استثناء اول:
روشی را که قانونگذار در ماده 9 ل.ق.ن.خ پیش‌بینی نموده تصرف قبل از تملک می‌گویند.  این روش از این جهت استثناء بر قاعده تلقی می‌شود که طبق قاعده در موارد تأمین غیر توافقی شهرداری مجاز به تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت تاوان آن نیست. در صدر ماده 8 ل.ق.ن.خ آمده است که: «تصرف اراضی، ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک یا حقوق مالک مجاز نمی‌باشد...» اما استثنائاً به شرح ماده 9 قانون مزبور، تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت تاوان را مجاز دانسته است.
اما ماده 9 ل.ق.ن.خ مقرر داشته است: «در صورتی که فوریت اجرای طرح با ذکر دلایل موجه به تشخیص وزیر دستگاه اجرایی ضرورت داشته باشد، به نحوی که عدم تسریع در  انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران ناپذیری گردد، دستگاه اجرایی می‌تواند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورت مجلس وضع موجود ملک، با حضور مالک یا نماینده وی در غیاب او و نماینده دادستان و کارشناس رسمی نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید. لیکن دستگاه اجرایی مکلف است حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله، طبق مقررات این قانون اقدام نماید» و در تبصره این ماده گفته شده: «مالک یا صاحب حق می‌تواند در صورت عدم پرداخت بها در مدت مذکور با مراجعه به دادگاه صالحه، درخواست توقیف عملیات اجرایی را تا زمان پرداخت بها بنماید و محاکم صالحه به موضوع، خارج از نوبت رسیدگی و حکم لازم صادر می‌نمایند و در صورت پرداخت قیمت تعیین شده، بلافاصله رفع توقیف عملیات اجرایی به عمل خواهد آمد» همانگونه که ملاحظه می‌شود قانونگذار به صورت استثنایی اجازه داده است که در موارد ضروری، تأمین حقوق مالکانه بعد از تصرف در حقوق مالکانه انجام گیرد، در حالی که طبق قاعده در تأمین غیر توافقی تأمین حقوق مالکانه باید قبل از تصرف در این حقوق صورت پذیرد لذا از این حیث می‌توان گفت که روش انتخاب شده توسط مقنن، با روشی که در ماده 8 همین قانون آمده است متفاوت است و حالتی استثنایی و محدود به موارد خاص دارد.
از ماده فوق‌الذکر این گونه استفاده می‌شود که بهره‌گیری از این روش استثنایی صرفاً در موارد ضروری و فوری، آن هم به تشخیص وزیر دستگاه اجرایی ، امکان پذیر است. از طرفی این استثناء، همان‌گونه که گفته شد فقط مربوط به مسأله زمان پرداخت تاوان است و در خصوص نحوه تعیین و نحوه واگذاری حقوق، طبق توافق یا طبق قاعده‌ای که در تأمین غیر توافقی گفته شد عمل می‌شود؛ یعنی این که بعد از تصرف در حقوق مالکانه، شهرداری مکلف است طبق مواد دیگر ل.ق.ن.خ نسبت به پرداخت تاوان اقدام نماید.
شایان ذکر است هرچند به شرح ماده 9 فوق الذکر، مقنن امتیازی برای دستگاه اجرایی منظور داشته است، با این حال قانون، دستگاه اجرایی را مکلف نموده است که حداکثر ظرف مدت سه ماه از تاریخ تصرف، نسبت به پرداخت تاوان اقدام نماید در غیر این صورت، این امتیاز بعد از گذشت سه ماه از دستگاه اجرایی سلب و طبق تبصره ماده مزبور عملیات اجرایی به درخواست صاحب حقوق مالکانه و به حکم محاکم صالحه توقیف خواهد شد.
همچنین شایسته ذکر است در کشورهای دیگر نیز، در مورد استثنایی، تصرف قبل از تملک اجازه داده شده است. به طور مثال در حقوق مصر، در صورت ضرورت تصرف قبل از تملک، با دستور رئیس دستگاه اجرایی و نشر مراتب در روزنامه رسمی، ملک به تصرف در می‌آید و بعد از تصرف عوض مربوطه پرداخت می‌شود .
2-
استثناء دوم:
یکی دیگر از مواردی که می‌توانیم به عنوان روش خاص تأمین غیرتوافقی یا به تعبیری استثناء بر قاعده از آن یاد کنیم، روش مقرر در تبصره 6 ماده 9 قانون زمین شهری  است.
هرچند به دلالت تبصره 11 همین ماده ، روش مذکور در تبصره 6 در حال حاضر قابلیت اجرایی ندارد ولی از آن جایی که، از حیث علمی و نیز از حیث تاریخی روش ذکر شده در این تبصره، قابل توجه و تأمل است و چون هنوز در مراجع قضایی نسبت به تملک‌های صورت گرفته طبق این تبصره شکایت و اعتراض صورت می‌پذیرد، لذا به بررسی این تبصره به عنوان یک روش خاص تأمین غیر توافقی می‌پردازیم.
در ماده 9 قانون فوق‌الذکر گفته شده که: «وزارت مسکن و شهرسازی موظف است زمین‌های مورد نیاز برای امر مسکن و خدمات عمومی را ضمن استفاده از کلیه اراضی موات و دولتی در شهرهایی که به پیوست این قانون به دلیل عدم تکافوی اراضی مذکور در این شهرها ضرورت آن حتمی است، به ترتیب از زمین‌ها بایر و دایر شهری  تأمین نماید ...». 
در تبصره 9 ماده فوق آمده است: «در صورت استنکاف یا عدم مراجعه و یا عدم دسترسی به مالک یا نامشخص بودن نشانی مالک پس از اعلام وزارت مسکن و شهرسازی و در صورت وجود تعارض ثبتی و در وثیقه بودن ملک یا هرگونه اشکالات حقوقی یا ثبتی دیگر که مانع از انجام معامله دولت گردد، دولت یا شهرداری‌ها با سپردن بهای زمین مورد تملک به صندوق ثبت محل، زمین را تملک و حسب مورد وزارت مسکن و شهرسازی یا شهرداری به قائم مقامی مالک، سند انتقال را امضاء می‌نماید و در موقع مراجع مالک، پس از ارائه مفاصا حساب‌های لازم و رفع هرگونه اشکال، بهای آن قابل پرداخت می‌باشد و یا در صورت امکان زمین معوض واگذار می‌گردد» و در تبصره 9 همین ماده در بیان نحوه ارزیابی حقوق مالکانه واقع در طرح آمده است که: «تقویم دولت براساس قیمت منطقه‌ای (ارزش معاملاتی) زمین بوده و بهای اعیانی‌ها در اراضی و سایر حقوق قانونی طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری بر اساس بهای عادله روز تعیین می‌گردد».
همان‌طور که مشاهده می‌شود روش مقرر در فوق از  چند جهت استثنایی و خلاف قاعده است.
اولاً، طبق قاعده در روش تأمین غیرتوافقی، تعیین ارزش حقوق مالکانه، با کارشناس رسمی دادگستری و براساس بهای عادله روز است در حالی که در روش فوق‌الذکر ارزش زمین طبق قیمت منطقه‌ای (ارزش معاملاتی)  محاسبه می‌شود.
ثانیاً، مطابق قاعده این دادستان یا نماینده اوست که به قائم مقامی از صاحب حقوق مالکانه مبادرت به امضاء سند انتقال می‌نماید، در حالی که در تبصره مورد بحث، وزارت مسکن و شهرسازی در مورد طرح‌های مربوط به دولت و شهرداری در خصوص طرح‌های مرتبط با شهرداری، مبادرت به امضاء سند انتقال به قائم مقامی مالک می‌نماید. در واقع وزارت مسکن یا شهرداری بر حسب مورد، هم نقش ناقل را بازی می‌کند و هم نقش منتقل الیه را.
به هر صورت همان طور که گفته شد در مقطعی روش مقرر در این تبصره به عنوان یک روش استثنایی در تأمین غیر توافقی حقوق مالکانه مورد استفاده قرار می‌گرفته است  که به دلیل ناعادلانه بودن روش یاد شده، اعتراضات و شکایات زیادی را در پی داشت و مراجع قضایی نیز در موارد زیادی، تملک به عمل آمده طبق این تبصره را به دلیل ناعادلانه بودن، ولی با توجیهات قانونی و استناد به مقررات همین قانون باطل نموده و یا می‌نمایند.

قسمت دوم: وسایل تأمین و آثار آن
حال نوبت به بررسی این موضوع است که صرف نظر از روش تأمین حقوق مالکانه (توافقی و غیرتوافقی)، وسیله یا وسایلی که توسط آنها حقوق مالکانه تأمین می‌گردد چیست؟ شهرداری در مقابل گرفتن حقوق مالکانه چه چیزی به دارنده حق پرداخت می‌کند؟ آیا شهرداری حق انتخاب وسیله تأمین و جبران حقوق مالکانه را دارد یا آن که وسیله مشخصی در قانون برای تأمین این حقوق پیش‌بینی شده است؟ اینها سئوالاتی هستند که پیش روی ما قرار دارند و ما آنها را در گفتار اول این قسمت تحت عنوان «وسایل تأمین» مورد بررسی قرار می‌دهیم.
از طرفی در برابر این سئوال قرار داریم که پس از تأمین حقوق مالکانه با هر وسیله‌ای که ممکن بود، تأمین به عمل آمده دارای چه آثار و نتایجی است. آیا دارنده حقوق مالکانه پس از تأمین حقوق او مکلف به تحویل حق خود به شهرداری است؟ آیا وی تکلیف به تنظیم سند رسمی نیز دارد؟ آیا نمی‌توان فرضی را تصور نمود که دارنده حقوق مالکانه مدعی بطلان یا فسخ معامله فیمابین خود و شهرداری باشد؟ اگر ممکن است چه رویدادهایی را شاهد خواهیم بود؟ برای پاسخ‌گویی به این قبیل سئوالات، گفتار دیگری در این قسمت تحت عنوان «آثار تأمین» می‌گشاییم و از این زاویه به مسائل مطروحه می‌نگریم و در پی پاسخ به آنها بر می‌آییم.
گفتار اول: وسایل تأمین
وقتی می‌گوییم وسایل تأمین مقصود، آن نوع عوضی است که شهرداری در مقابل به دست آوردن حقوق مالکانه، آن را وسیله تأمین و جبران حقوق مالکانه قرار می‌دهد. در حقوق مدنی نیز برخی از نویسندگان از این اصطلاح برای رساندن چنین منظوری استفاده نموده‌اند .
آنچه ممکن است در بدو امر به ذهن متبادر گردد، این است که در مورد تأمین حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی شهرداری با مساله جبران خسارت مواجه هستیم. حال آن که چنین تصوری چندان صحیح نیست. در مواردی که تأمین حقوق مالکانه به صورت توافقی انجام می‌شود مساله پیش روی دادن عوض قراردادی است و موضوع جبران خسارت به عنوان یک الزام قهری و قانونی قطعاً صادق نیست. اما در شرایطی که تأمین به صورت غیرتوافقی انجام می‌شود این امکان وجود دارد که برخی تصور کنند دادن چیزی از سوی شهرداری به عنوان مابه ازای آنچه دریافت نموده صورتی از صورت‌های الزام قهری و قانونی است. ولی این تصور صحیح نیست چه این که همان طور که قبلاً نیز اشاره داشته‌ایم، ماهیت حقوقی تأمین غیرتوافقی، بیشتر یک عمل حقوقی است تا یک واقعه حقوقی و لذا آنچه شهرداری در مقابل انتقال حقوق مالکانه می‌پردازد، یک «عوض» است و نه «خسارت».
در ل.ق.ن.خ قانونگذار علاوه بر استفاده از کلمه «قیمت» یا «بها» گاهی نیز از کلمه خسارت استفاده نموده است که باید آن را حمل بر مسامحه قانونگذار نمود. همان‌طور که در بالا آمد واقع این است که پرداخت‌های شهرداری در مورد انتقال حقوق مالکانه ولو به صورت غیرتوافقی و اجباری، ماهیتاً خسارت نیست بلکه عوض و معادل چیزی است که شهرداری دریافت می‌کند و در این پرداخت‌ها، اراده شهرداری در پرداخت دخالت دارد. به تعبیر بهتر این که این پرداخت به حکم قانون نیست و آن را نمی‌توان به یک واقع حقوقی تشبیه نمود که قانونگذار شهرداری را مجبور به پرداخت می‌کند بلکه در همه موارد این شهرداری است که اراده پرداخت دارد.
به هر صورت، وسیله‌ای که شهرداری برای پرداخت خود مورد استفاده قرار می‌دهد بر حسب مورد می‌تواند متفاوت باشد. برخی از این وسایل در قوانین مربوطه نام برده شده‌اند ولی از برخی وسایل مورد استفاده شهرداری‌ها، نامی در قانون وجود ندارد. بنابراین شایسته است ابتدا از وسایل مذکور قانون و سپس از سایر وسایل که در قانون نیامده اما عملاً مورد استفاده قرار می‌گیرد سخن بگوییم.
بند اول: وسایل مذکور در قانون
چنانچه قوانین و مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری را مورد مطالعه و بررسی قرار دهیم، با دو نوع وسیله تأمین حقوق مالکانه برخورد خواهیم داشت. مقنن در موارد قانونی مربوطه، اصولاً، وسیله تأمین را، «بها» یا به تعبیری پول قرار داده است؛ از طرفی این اجازه را داده که در صورت رضایت صاحب حقوق مالکانه، شهرداری به جای استفاده از این وسیله، از وسیله دیگری که می‌توانیم آن را «مثل» بنامیم و در واقع عوض غیر پولی است استفاده نماید. ابتدا از وسیله اصلی یعنی پول و سپس از وسیله دیگر تحت عنوان مثل سخن خواهیم گفت.
الف) پول 
مقررات جاری مربوط به اجرای طرح‌های عمومی، به عنوان یک اصل، شهرداری را مکلف می‌نماید که در موارد تأمین حقوق مالکانه از این وسیله یعنی پول استفاده کند. آن جا که پای توافق و تأمین در میان است، شهرداری نمی‌تواند صاحب حقوق مالکانه را در تنگنا و فشار قرار دهد که او را به دریافت چیزی غیر از پول راضی شود، مگر این که صاحب حق، خود به میل و رضا، تأمین حق خود را با وسیله‌ای غیر از پول بپذیرد که موضوع مباحث آتی است. آن جا نیز که تأمین به صورت غیرتوافقی انجام می‌شود، مقنن تنها وسیله تأمین و پرداخت حقوق مالکانه را پول قرار داده است.
در ماده 3 ل.ق.ن.خ آمده است: «بهای عادله اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده ...» و در تبصره 1 همین ماده گفته شده که اگر بهای عادله، بیش از یک میلیون ريال باشد، باید فلان تشریفات رعایت شود که در واقع 8 استفاده از کلمه «ريال» به خوبی مؤید این موضوع است که عوضی که شهرداری می‌پردازد باید پول باشد. در تأمین غیر توافقی نیز وضع به همین منوال است. در ماده 4 ل.ق.ن.خ از «بهای» عادله سخن گفته شده و در ماده 8 همین قانون نیز از کلمات «ارزش» و «بها» به عنوان عوض پرداختی شهرداری یاد شده که هر دو در لفظ، عرفاً، به معنای پول می‌باشد. در ق.ن.ت.ش نیز مقنن اصل را برای رساندن این مقصود و منظور استفاده شده است.
اما سئوالی در این جا مطرح می‌شود آیا شهرداری باید بها و ارزش حقوق مالکانه را نقداً پرداخت کند یا این که امکان پرداخت اقساطی عوض را نیز دارد. ذیلاً به بررسی این موضوع می‌پردازیم.
1-
پرداخت نقدی
گفته شده که اطلاق بیع، بدون تعیین موعد اقتضاء می‌نماید که فوراً مبیع تسلیم مشتری شود و ثمن به بایع تأدیه شود . قاعده مزبور نه تنها در خصوص بیع، بلکه در خصوص سایر معاملات نیز صادق است. انتقال حقوق مالکانه به شهرداری، بر حسب مورد در قالب عقود متنوعی چون بیع، اجاره، صلح و غیره به عمل می‌آید که در هر حال، قاعده لزوم پرداخت نقدی در خصوص این عقود حکومت خواهد داشت.
اصل «حال بودن دیون» در هیچ متنی به صراحت نیامده است، ولی از مواد قانون مدنی در امور پراکنده به خوبی استنباط می‌شود. برای مثال در ماده 341 ق.م می‌خوانیم: «ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجل قرار داده شود» یعنی اگر اجلی شرط نشده باشد، تعهد فروشنده به تسلیم مبیع و دین خریدار به تأدیه ثمن حال است. در ماده 370 ق.م نیز آمده است: «اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، بر تسلیم در آن موعد شرط است نه، نه در حال عقد». پس، در جایی که موعد خاصی برای تسلیم معین نشده باشد، موعد تسلیم هنگام عقد است و در همان زمان فروشنده باید توانایی تسلیم را داشته باشد. بند 3 ماده 490 ق.م در مورد اجاره، صراحت بیشتری در بیان این اصل دارد؛ زیرا با این که در اجاره، منافع به تدریج در اختیار مستأجر قرار می‌گیرد، در مورد اجاره بها اعلام می‌کند مستأجر باید «مال‌الاجاره را در مواعدی که بین طرفین مقرر است تأدیه کند و در صورت عدم تعیین موعد نقداً باید بپردازد» .
در قوانین خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی نیز، صراحتاً از اصل پرداخت فوری و نقدی سخن گفته نشده است معهذا قراین و نشانه‌هایی وجود دارد که حکایت از لزوم پرداخت نقدی توسط شهرداری دارد. به طور مثال در ماده 1 ل.ق.ن.خ، شرط اقدام شهرداری براساس این قانون را تأمین اعتبار لازم می‌داند، یعنی شهرداری باید آمادگی لازم برای پرداخت عوض را داشته باشد و اگر پرداخت اقساطی مورد نظر قانون بود، شاید از این شرط سخن نمی‌گفت، یا این که لزوم وجود اعتبار را با احتیاط و ملایمت بیشتری مطرح می‌نمود. همچنین در ماده 8 همین قانون، مقنن دستگاه اجرایی را از تصرف در حقوق مالکانه، قبل از پرداخت عوض آن بر حذر داشته است. از آن جایی که معمولاً دستگاه‌های اجرایی، در زمانی نزدیک به اجرای طرح و شروع عملیات اجرایی، نسبت به تملک حقوق مالکانه اقدام می‌نمایند و از آن جایی که قانونگذار، تصرف دستگاه اجرایی را قبل از تسویه حساب با صاحب حقوق مالکانه، اصولاً ممنوع نموده است، لذا به راحتی نمی‌توان فرض اقساطی بودن پرداخت عوض و پذیرش این موضوع از سوی قانونگذار را تصور نمود.
وانگهی در همین ماده، در موارد تأمین غیرتوافقی، قانون، شهرداری را ملزم به تودیع عوض در صندوق ثبت محل نموده است و با این وصف، چاره‌ای نیست که بپذیریم قانونگذار پرداخت نقدی را به عنوان یک اصل در مورد تأمین حقوق مالکانه چه به صورت تأمین توافقی و چه به صورت تأمین غیرتوافقی پذیرفته است.

2- پرداخت اقساطی:
همان‌گونه که گفته شد شهرداری باید در پرداخت عوض به صورت نقدی عمل نماید. اما لازم به ذکر است که مرور تاریخ قانونگذاری در خصوص نحوه تأمین حقوق مالکانه، نشان می‌دهد که قانونگذار گاه مجوز پرداخت اقساطی را نیز به شهرداری داده است.
در ماده 20 ق.ن.ع.ش، آمده است «شهرداری مکلف است بهای عرصه و اعیان ابنیه و اماکن و مستحدثات مشمول طرح‌های عمرانی و نوسازی و احداث و اصلاح و توسعه معابر و همچنین حق کسب و پیشه و تجارت موضوع ماده 27 ماده این قانون را نقداً پرداخت کند. در مورد بهای اراضی فاقد ساختمان در تهران تا دو میلیون ريال و در سایر شهرها تا پانصد هزار ريال، نقد و بقیه اقساط مساوی پنج‌ساله با بهره صدی نه در سال از طرف شهرداری پرداخت می‌شود». در تبصره 1 همین ماده گفته شده: «پرداخت اقساط مذکور در این ماده به موجب قبوض قبوض مخصوص قابل انتقال خواهد بود، که اصل و بهره آن در سررسید از طرف شهرداری به دارنده قبض پرداخت می‌شود و بهره این قبوض از پرداخت هرگونه مالیات معاف است ...».
مواردی از جمله موارد فوق‌الذکر را باید به صورت یک استثناء تلقی کرد که گاه به حکم قانونگذار ایجاد می‌شود. در غیراز موارد استثنایی، شهرداری حق ندارد پرداخت بها و قیمت حقوق مالکانه را به صورت اقساط قرار دهد یا آن‌ها را برای پذیرش این موضوع، تحت فشار قرار دهد.
با این حال سئوالی مطرح می‌شود مبنی بر این که آیا شهرداری می‌تواند در موقع اجرای طرح عمرانی مدعی اعسار از پرداخت عوض به صورت نقدی شده و از محاکم صالحه تقاضا کند که به استناد قوانین مربوطه، از جمله ماده 277 ق.م یا ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ، با اعسار شهرداری و پرداخت اقساطی قیمت حقوق مالکانه موافقت کند. به نظر می‌رسد محکمه نیز نمی‌تواند پرداخت حقوق مالکانه توسط شهرداری را به نحو اقساط قرار دهد، چه این که مفاد قوانین راجع به اجرای طرح‌های عمومی حکایت از این دارد که شهرداری صرفاً در صورت داشتن اعتبار و تمکن لازم می‌تواند دست به اجرای طرح بزند؛ در غیر این صورت نه تنها شهرداری الزامی به اجرای طرح بدون وجود توانایی مالی لازم ندارد بلکه انجام چنین اقدامی که طبعاً منجر به لطمه به حقوق مالکانه می‌شود، ممنوع گردیده است.
ب) مثل
یکی دیگر از وسایلی که مقنن در ل.ق.ن.خ، به عنوان وسیله تأمین حقوق مالکانه از آن یاد نموده است دادن «مثل» است. ماده 6 ل.ق.ن.خ، می‌گوید: «در مواردی که دستگاه اجرایی مقتضی بداند و در صورت رضایت مالک، عوض اراضی تملیک شده از اراضی مشابه ملی یا دولتی متعلق به خود، تأمین و با حفظ ضوابط مندرج در قوانین و مقررات مربوط، به مالکین واگذار می‌نماید در این صورت نیز تعیین بهای عوض و معوض به عهده هیأت کارشناسی مندرج در این قانون می‌باشد». همچنین در ماده 7 همین قانون آمده: «دستگاه اجرایی مجاز است به جای پرداخت حق کسب و پیشه، در صورت رضایت صاحب حق، تعهد نماید که پس از انجام طرح، محل کسبی در همان حدود به صاحب حق واگذار نماید».
همان طور که ملاحظه می‌شود قانونگذار به شرح مواد فوق‌الذکر، وسیله دیگری نیز برای پرداخت حقوق مالکانه واقع در طرح در نظر گرفته است که می‌توانیم از آن به «مثل» تعبیر کنیم این تعبیر، در مقابل کلمه و لفظ «قیمت» است که در حقوق مدنی از آن سخن گفته می‌شود و دیدیم که در ق.ن.ت.ش، نیز قانونگذار برای رساندن مقصود خود از پول، از این لفظ استفاده نموده است.
تفاوتی که فیمابین این دو وسیله یعنی «قیمت» و «مثل» در بدو امر به نظر می‌رسد، این است که پرداخت قیمت یا بهاء یا پول، در قوانین و مقررات خاص مربوط به اجرای طرح‌های عمومی، به صورت یک اصل و قاعده است، حال آن‌که دادن مثل که گاهی از آن به عنوان معوض نیز تعبیر می‌شود، چهره‌ای استثنایی دارد. به هر صورت شایسته است متعاقباً بررسی بیشتری در خصوص شرایط و موارد این وسیله معین شده در قانون، به عمل آید.
1-
شرایط:
باید دانست که استفاده از این وسیله برای تأمین حقوق مالکانه، موکول به وجود شرایطی است:
اولاً، استفاده از این وسیله برای تأمین حقوق مالکانه توسط شهرداری، الزامی نیست، بلکه چنانچه شهرداری تشخیص دهد که استفاده از مثل برای شهرداری بهتر است می‌تواند از این وسیله استفاده کند. ماده 6 ل.ق.ن.خ، می‌گوید: «در مواردی که دستگاه اجرایی، مقتضی بداند ...» می‌تواند عوض اراضی تملیک شده از اراضی مشابه ملی یا دولتی متعلق به خود، تأمین نماید. به طور مثال چنانچه شهرداری فاقد نقدینگی لازم برای اجرای طرحی باشد اما دارای املاکی باشد که بدان‌ها نیازی نداشته باشد می‌تواند به جای استفاده از پول، با دادن این املاک به صاحبان حقوق مالکانه، حقوق آن‌ها را تأمین و رضایت آن‌ها را جلب کند .
ثانیاً، صاحب حقوق مالکانه نیز تکلیفی به قبول مثل ندارد، بلکه قانون او را در پذیرش مثل یا عدم پذیرش آزاد دانسته است. در ماده یاد شده یا به عبارت «در صورت رضایت مالک» این معنا بیان شده است. بدیهی است در صورت عدم رضایت، شهرداری، چاره‌ای جز پرداخت پول نخواهد داشت.
ثالثاً، واگذاری املاک متعلق به شهرداری به این قبیل اشخاص در چنین مواردی مستلزم رعایت آیین‌نامه معاملات شهرداری نمی‌باشد. در این قبیل موارد شهرداری می‌تواند، این املاک را با قیمتی که کارشناس رسمی دادگستری تعیین می‌نماید به چنین افرادی واگذار نماید.
2-
موارد:
دادن مثل از سوی شهرداری در صورت رضایت طرف مقابل، در تمامی مصادیق حقوق مالکانه مجاز است. معهذا استفاده از این وسیله یعنی مثل، عملاً در مورد برخی از حقوق، مثل حق مالکیت و یا حق کسب و پیشه امکان پذیر است. اما چنانچه حق ارتفاق شخصی، در محدوده اجرای طرح قرار گیرد، دادن مثل بی معنا می‌باشد. در چنین مواردی، حق مورد نظر تقویم و ارزیابی می‌شود و از طرق دیگری مثل دادن پول، تأمین لازم صورت پذیرد.
در مورد حق مالکیتی که در محدوده اجرای طرح قرار می‌گیرد و به صورت معمول به جای استفاده از کلمه حق مالکیت، از کلمه ملک استفاده می‌شود، باید گفت که در این خصوص تفاوتی ندارد که حق مالکیت شخص بر عرصه یا زمین باشد، یا این که حق او نسبت به ابنیه یا هر دوی آن‌ها باشد. در همه این موارد، دادن مثل توسط شهرداری امکان پذیر است و شهرداری می‌تواند از اراضی و املاک و ابنیه متعلق به خود به صاحبان حقوق مالکانه واگذار کند
در مورد حق کسب و پیشه نیز که قانونگذار در ماده 7 ل.ق.ن.خ، به آن تصریح نموده است و با این وصف، جای تردیدی برای استفاده از این وسیله در این قبیل موارد وجود ندارد. مثلاً چنانچه شخصی در مغازه‌ای دارای حق کسب و پیشه باشد و مغازه مزبور در طرح شهرداری قرار گیرد شهرداری می‌تواند مغازه دیگری که از حیث مساحت و قیمت با مغازه قبلی او تا حدودی برابر می‌نماید به چنین فردی واگذار کند. البته ناگفته نماند که استفاده از این کلمه مبتنی بر مسامحه است.
بند دوم: سایر وسایل
در حال حاضر شهرداری، علاوه بر وسایلی که در قانون برای تأمین حقوق مالکانه از آن نام برده شده، از وسایل دیگری نیز استفاده می‌کنند. این وسایل همانا دادن امتیازات قانونی به اشخاص در قبال تملک حقوق مالکانه آن‌ها است. مهم‌ترین دلیلی که شهرداری‌ها به استفاده از این وسایل برای تأمین حقوق مالکانه مترتب بر املاک واقع در طرح‌های عمومی روی آورده‌اند عدم وجود نقدینگی لازم و توانایی مالی کافی برای پرداخت عوض حقوق مالکانه است. از زمانی که شهرداری‌ها خودکفا گردیده‌اند و مقرر شده تا بودجه لازم برای هزینه‌های مربوطه را راساً تأمین نمایند، مسئولین شهرداری سعی کرده‌اند تا از طرق مختلف ولو طرق غیر قانونی و غیرمنطقی، بودجه لازم برای اجرای طرح‌های عمومی را تأمین نمایند.
سر منشأ این فکر، یعنی تملک قسمتی از ملک در قبال صدور مجوز‌های قانونی را شاید بتوان ماده 101 ق.ش در خصوص تفکیک املاک دانست که به موجب این ماده، معابر حاصل از تفکیک به صورت رایگان به تملک شهرداری در‌می‌آید. تبصره 4 ماده واحده ق.ت، به این ایده دامن زده است. طبق این تبصره، مالکین املاکی که متقاضی ورود به محدوده توسعه و عمران شهر هستند، مکلفند بیست درصد از اراضی خود را به طور رایگان به شهرداری یا دیگر مراجع ذیصلاح واگذار کنند. این قبیل مستندات قانونی، باعث شد که مراجعی همچون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده پنج و حتی شوراهای شهر به خود اجازه دهند که مقرراتی وضع نمایند و به موجب این مقررات، مالکین را در قبال دریافت امتیازاتی مکلف به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهرداری نمایند
تراکم فروشی و تغییر کاربری از جمله این طرق غیرقانونی و غیرمنطقی است . در برخی موارد از این وسایل برای جبران و تأمین حقوق مالکانه اشخاص که در طرح عمومی واقع گردیده استفاده می‌شود، غافل از این که اگر فی‌المثل با فروش تراکم مازاد بر تراکم مصوب مذکور در طرح‌های جامع و تفضیلی، مشکلی از مشکلات موجود در راه اجرای طرح برطرف می‌شود ولی در مقابل، مشکلات زیادی از این اقدامات غیرقانونی ناشی می‌شود و با افزایش جمعیت شهر‌ها در نتیجه فروش تراکم، نیازهای جدیدی و لزوم اجرای طرح‌های جدیدی ایجاد می‌شود که هیچ منبعی نیز برای تأمین اعتبار لازم برای اجرای آن‌ها و تأمین آن‌ها وجود ندارد، به این مسئله تسلسل کاذب می‌گوییم.
به هر حال آن چه واقعیت دارد، استفاده از این وسایل توسط شهرداری‌ها برای تأمین بودجه و نیز پزداخت عوض حقوق مالکانه است. ذیلاً در خصوص دو نوع از این وسایل یعنی اعطای تراکم و تغییر کاربری سخن می‌گوییم.
الف) اعطای تراکم
چنان که گفته شد، اعطای تراکم توسط شهرداری، یکی از وسایل جبران حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی است. صرف نظر از درستی یا نادرستی عملکرد شهرداری‌ها در این ارتباط که البته در نادرستی آن هیچ شکی وجود ندارد ، در این مجال می‌خواهیم در این خصوص و نحوه عملکرد شهرداری‌ها بحث کنیم امید آن که این نوشتار، دلیلی بر صحت و تأیید عملکرد شهرداری‌ها تلقی نگردد. ابتدا تراکم را تعریف و سپس موارد استفاده از آن را ذکر می‌کنیم.
1-
تعریف تراکم:
در طرح‌های جامع و تفضیلی مصوب، یکی از عواملی که مورد توجه قرار می‌گیرد، میزان یا به تعبیری تراکم افراد و ساختمان‌های موجود در یک شهر است. در طرح‌های جامع، حداکثر میزان جمعیت یک شهر تعیین می‌شود و در طرح‌های تفضیلی، میزان جمعیت هر منطقه و ناحیه‌ای از شهر مشخص می‌گردد.
با توجه به محدودیت‌های موجود در یک شهر از قبیل محدودیت آب و محدودیت‌های مربوط به امکانات رفاهی و آموزشی و بهداشتی، محدودیت‌هایی برای جمعیت پذیری در یک شهر و در مناطق آن شهر ایجاد می‌شود ولذا با توجه به محدودیت‌های موجود، میزان ساختمان‌سازی که در مقدار مشخصی از یک قطعه زمین می‌توان ایجاد کرد، محدود می‌گردد. ضوابط مربوط به میزان بنای مجاز در طرح‌های شهرسازی معلوم می‌گردد ولذا مالکین، از احداث بنای مازاد بر مجوزهای مربوطه ممنوع هستند . متأسفانه در سال‌های گذشته، عده‌ای برای نشان دادن قدرت خود در اداره شهرها و به رخ کشیدن توان مدیریتی خود، در صدد برآمدند تا از هر طریق ممکن، درآمد لازم را برای اجرای پروژه‌های عمرانی شهری، کسب نمایند. یکی از آسان‌ترین طرق کسب درآمد، قانون فروشی بود به این نحو که شهرداری به عنوان متولی نظارت بر شهرسازی، با اخذ وجوهی از متقاضیان، به آنان اجازه می‌داد که در ملک خود، مقدار بیشتری بنا و مازاد بر بنای تعریف شده در طرح‌های شهرسازی احداث نمایند. به این پدیده شوم، فروش تراکم یا اعطای تراکم مازاد بر میزان مقرر در طرح‌های شهرسازی گفته می‌شود.
ناگفته نماند که شهرداری، عملکرد خود را مبتنی بر استدلالاتی می‌نماید، از جمله این که آن‌ها به استناد مصوباتی، نماینده و قائم مقام کمیسیون ماده پنج ق.ت.ش.ع.م.ا، که مرجع صالح برای تعیین و تغییر عناصر طرح تفضیلی از جمله تراکم است، می‌باشند . یا این که اعطای تراکم مازاد باعث افزایش قیمت ملک می‌شود ولذا شهرداری نیز باید در این افزایش سهمی داشته باشد، غافل از آن که نفس عملکرد شهرداری‌ها، خلاف ضوابط طرح‌های شهرسازی بوده و مشکلات بعدی زیادی در نتیجه فروش تراکم ایجاد می‌گردد. متأسفانه بعضی از شوراهای شهر نیز، به رشد این پدیدة نامیمون کمک نموده و با تصویب عوارضی تحت عنوان «عوارض افزایش تراکم» به آن رسمیت بخشیدند .
2-
موارد
یکی از موارد شایع استفاده از این وسیله یعنی اعطای تراکم مازاد بر تراکم مجاز، استفاده از این ابزار برای تأمین حقوق مالکانه مترتب بر املاکی است که قسمتی از آنها در طرح تعریض معابر قرار می‌گیرد به صورت معمول شاهد بوده و هستیم که شهرداری برای پرداخت عوض حقوق مالکانه قسمتی از ملکی که در طرح تعریض واقع گردیده؛ پولی پرداخت نمی‌کند؛ بلکه مالک را ترغیب می‌نماید که در ازای حقوق خود؛ مقدار بیشتری بنا در قسمت باقیمانده ملک خود احداث نماید! چنین اقدامی؛ چیزی جز فروش تراکم نیست با این تفاوت که در این موارد شهرداری پولی بابت تراکم واگذار شده یا به قولی پولی بابت عوارض تراکم مازاد اعطایی دریافت نمی‌کند و در مقابل صاحب حقوق مالکانه نیز پولی بابت حقوق مالکانه واقع در طرح عمرانی یعنی طرح تعریض معبر اخذ نمی‌کند و این دو طلب با یکدیگر تهاتر می‌شوند.
موارد دیگری که می‌توان به آن اشاره نمود جایی است که طرح عمرانی طرح تعریض معبر نمی‌باشد بلکه طرح‌های دیگری مثل ایجاد فضای سبز و غیره است در چنین حالتی اگر ملکی کلاً در محدوده اجرای طرح قرار گیرد شهرداری علی‌الاصول برای اجرای طرح مکلف است تاوان ملک مزبور را پرداخت کند با این حال دیده شده که در چنین مواردی نیز شهرداری سعی می‌کند تابه جای پرداخت پول با اعطای تراکم مازاد حقوق مالکانه شخص را در همان ملک به کار گیرد بلکه باید از این امتیاز در املک دیگر استفاده نماید همین مسأله موضوعات کاذب دیگری همچون «تراکم شناور» یعنی تراکمی که در هر ملکی قابل استفاده است و نیز بورس بازی تراکم را رقم زده است.
به هر صورت آنچه مسلم است استفاده از این وسیله برای تأمین حقوق مالکانه مشروط به این است که دارنده حق با این امر موافقت نماید و حاضر شود که به جای دریافت پول از این امتیاز یعنی تراکم مازاد استفاده کند.
ب) تغییر کاربری
کاربری یعنی نحوه و نوع استفاده از املاک واقع در یک شهر از عناصر طرح‌های شهرسازی است. طبق مقررات موجود تعیین کاربری املاک و هر‌گونه تغییر در آنها از وظایف و اختیارات کمیسیون ماده پنج ق.ت.ش.ع.ش.م.ا است. متأسفانه فروش قانون در این زمینه نیز یکی از طرح‌های عمومی شده است. برای آشنای بیشتر با این ترفند و روش غیر قانونی بی آنکه گفته‌های آتی در این خصوص به معنای تأیید این اقدام باشد ابتدا این اصطلاح را تعریف و سپس موارد استفاده از این وسیله توسط شهرداری را در مورد تأمین حقوق مالکانه املاک واقع در طرح‌ها بیان می‌نماییم.
1-
تعریف:
اگر کاربری ملکی در طرح‌‌‌‌‌‌‌های مصوب شهر‌سازی تغییر کند، این اتفاق تغییر کاربری اطلاق می‌گردد. علی‌الاصول تعیین کاربری و تصویب تغییرات احتمالی آن در صلاحیت مراجع ذیل است.
اولاً، تغییر کاربری اراضی شهرهایی که نقشه تفضیلی برای آن‌ها تعیین شده است در صلاحیت کمیسیون ماده پنج ق.ت.ش.ع.م.ا، است.
ثانیاً، تغییر کاربری اراضی منعکس در نقشه‌های تفضیلی اگر در اساس طرح جامع شهر مؤثر باشد، در صلاحیت شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است. مثلاً، تغییر محل پایانه‌های شهر و ترمینال‌های مسافربری و بزرگراه‌ها، چون در اساس طرح جامع تأثیر می‌گذارد در صلاحیت شورای مزبور است.
ثالثاً، تغییر کاربری اراضی شهرهایی که طرح هادی دارند، در صلاحیت کمیته فنی استان است. اگر تغییرات مذکور در اساس طرح هادی مؤثر باشد باید به تصویب شورای استان برسد .
با این وجود، شهرداری‌ها در برخی از موارد بدون داشتن اختیارات قانونی لازم، با اخذ مبالغی، عملاً کاربری مصوب را نادیده گرفته و در اصطلاح با تغییر کاربری موافقت می‌کنند. اگر هم به اصطلاح بخواهند به صورت قانونی عمل نمایند، مرجع صالح قانونی برای تصویب این تغییرات را با خود همداستان نموده و بدون وجود هر گونه استدلال و منطقی، کاربری ملکی را تغییر می‌دهند.
ناگفته نماند که تغییر کاربری املاک یک شهر، امری اجتناب ناپذیر است. اما این اقدام زمانی موجه و قابل قبول است که دلایل فنی و کارشناسی، این تغییرات را تأیید نماید. اما چنانچه اقدام به تغییر کاربری، چه از سوی مراجع ذیصلاح و چه از سوی شهرداری، با انگیزه کسب درآمد باشد این اقدام نادرست، ناعاقلانه و مخرب خواهد بود.
متأسفانه در بعضی از شهرها، شورای شهر نیز به رواج این پدیده نادرست وجهه قانونی بخشیده و عوارضی تحت عنوان «عوارض تغییر کاربری» وضع نموده است.
2-
موارد
در برخی موارد، شهرداری برای تأمین حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی از حربه و وسیله تغییر کاربری استفاده می‌کند. به این ترتیب که اگر فی‌المثل، ملکی در طرح فضای سبز قرار گیرد و شهرداری بخواهد این طرح را اجرا کند، ممکن است به جای پرداخت پول، به اصطلاح، امتیازی برای دارند حقوق مالکانه ایجاد کند که این امتیاز، نفع و سودی مالی هم طراز با ارزش حقوق او باشد. در چنین حالتی، امکان دارد شهرداری، راساً یا از طریق کمک مراجع صالح قانونی، مبادرت به تغییر کاربری قسمتی از ملک واقع در طرح فضای سبز، از کاربری فضای سبز به کاربری مسکونی نماید و در مقابل قسمت باقیمانده در طرح فضای سبز، را از مالک آن، بدون پرداخت هرگونه وجه دیگری اخذ و به خود انتقال دهد.
در مورد فوق‌الذکر از دیدگاه قانونی تهاتری صورت می‌پذیرد. مالک، بابت تغییر کاربری صورت گرفته، مکلف است که عوارض تغییر کاربری، طبق مصوبة شورای اسلامی شهر یا طبق نرخ مورد توافق به شهرداری پرداخت نماید. از طرفی شهرداری نیز بابت تملک قسمتی از ملک که در طرح فضای سبز قرار گرفته، باید به مالک پول پرداخت کند. این دو طلب در مقابل یکدیگر قرار گرفته و تهاتر می‌شوند.
با این حال باید گفت هر چند به شرح فوق، اقدام به تغییر کاربری به عنوان وسیله‌ای برای تأمین حقوق مالکانه، ظاهراً می‌تواند توجیه حقوقی داشته باشد، ولی باید گفت طبق قوانین مربوطه، تغییر کاربری، صرفاً با وجود استدلالات و دلایل کارشناسی امکان پذیر است و چنانچه تغییر کاربری، فاقد توجیه کارشناسی و فقط با هدف کسب درآمد یا جبران حقوق مالکانه صورت پذیرد، این اقدام مورد تأیید قانونگذار نیست و لذا این اقدام خلاف قانون تلقی خواهد شد .
پایان سخن این که، استفاده از این وسیله نیز نیازمند رضایت صاحب حقوق مالکانه است والا یعنی در صورتی که دارنده حق، موافق استفاده از این (به اصطلاح) امتیاز نباشد شهرداری برای تأمین حقوق مالکانه، باید اصل را رعایت کرده و نسبت به پرداخت بهای حقوق مالکانه اقدام کند.
گفتار دوم: آثار تأمین
سئوال این است که تأمین حقوق مالکانه توسط شهرداری، چه از طریق توافق با دارنده حق، چه از طریق غیرتوافقی، چه نتایجی برای شهرداری خواهد داشت و چه حقوقی برای او ایجاد خواهد کرد. در حقیقت، در قسمت‌های قبل، تکلیف شهرداری در برابر دارنده حقوق مالکانه را بررسی نمودیم، حال می‌خواهیم تکلیف یا تکالیف این شخص در برابر شهرداری را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهیم.
آن چه ابتدا به ساکن به ذهن می‌رسد، این است که پس از پرداخت حقوق مالکانه یا جلب رضایت دارنده حقوق مالکانه، این حقوق به شهرداری، به عنوان دستگاه مجری طرح منتقل می‌شود. از طرفی، موضوع یعنی چیزی که حق بر آن تعلق گرفته باید به شهرداری تحویل گردد.
بی‌تردید بروز آثار فوق، بر حسب این که دارنده حق با طوع و رضا، اقدام به واگذاری حق خود کرده باشد یا این که شهرداری او را با اهرم‌های قانونی موجود، مکلف به این امر نموده باشد متفاوت است که این مسأله می‌تواند در بررسی آثار، مورد توجه قرار داشته باشد. در این محال شایسته است از موضوع انتقال این حقوق به شهرداری و تنظیم سند رسمی انتقال و تحویل موضوع حق به شهرداری، سخن بگوییم.
بند اول: انتقال
یکی از مهم‌ترین آثار حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی شهرداری، انتقال این حقوق به شهرداری است. هر چند در قوانین خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی به این اثر به صراحت اشاره نشده است ولی این اهمال را نباید به معنای عدم وجود چنین اثری دانست. در مقررات عمومی، قواعدی وجود دارد که دلالت بر انتقال این حقوق، در نتیجه عمل حقوقی تأمین حقوق مالکانه در بند 1 ماده 362 ق.م می‌گوید: «.....1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع، مالک ثمن می‌شود». هر چند عبارت قانونی یاد شده مربوط به عقد بیع است، ولی آن را باید به صورت یک قاعده پنداشت و در تمام مواردی که معامله‌ای فیمابین شهرداری و دارنده حق چه در قالب بیع و چه در قالب‌های دیگر انجام می‌گردد آن را قابل اجرا دانست و انتقال حق را یکی از آثار معامله دانست. در مواردی نیز که انتقال حقوق مالکانه به صورت غیر توافقی انجام می‌شود، با تحلیلی که از ماهیت این گونه انتقالات به عمل آمد، می‌توان به استناد ماده قانونی فوق‌الذکر، ایجاد چنین اثری را در چنین مواردی نیز پذیرفت.
سئوالی که در اینجا مطرح می‌شود مربوط به زمان انتقال این حقوق به شهرداری است. به نظر می‌رسد باید بین موردی که انتقال این حقوق به صورت غیرتوافقی انجام می‌گردد توافق گذارد. چنانچه طرفین، یعنی دارنده حق و شهرداری، در خصوص انتقال حق توافق داشته باشند، زمان انتقال این حقوق نیز به صورت معمول با توافق و تراضی طرفین تعیین خواهد گردید. علی‌الاصول انتقال این حقوق همزمان با انجام معامله است، لیکن ممکن است بنا به شرایط و دلایلی، تاریخ انتقال، همزمان با تاریخ معامله فیمابین نباشد. اما در صورتی که تأمین حقوق مالکانه به صورت غیرتوافقی و با استفاده از اجبارهای موجود در قانون صورت پذیرد، باید تاریخ انتقال را تاریخی دانست که در آن تاریخ، دادستان محل یا نماینده او براساس ماده 8 ل.ق.ن.خ، مبادرت به انتقال این حقوق به شهرداری، در دفتر اسناد رسمی می‌نماید . در چنین حالتی، بحث از تأخیر انتقال منتفی است و دادستان نمی‌تواند در این خصوص، شرطی گذاشته یا با شرطی موافقت کند.
در ماده یاد شده، ارزش تقویمی برای حقوق مالکانه باید قبل از امضاء سند انتقال به صندوق ثبت تودیع گردد که این مدت ممکن است چند روز یا حتی چند هفته قبل از امضاء سند باشد. از طرفی در ماده مزبور، مقرر شده که بعد از امضاء سند انتقال نسبت به تخلیه و خلع ید از حقوق انتقالی اقدام خواهد شد، «تودیع بهاء» و «خلع ید» را نباید ملاک‌هایی برای انتقال این حقوق دانست بلکه انتقال همان طور که گفته شد همزمان با امضاء سند انتقال صورت می‌پذیرد. از طرف دیگر اینکه در ماده مورد بحث از پرداخت ارزش تقویمی و تودیعی به صندوق ثبت پس از امضاء سند انتقال و نیز اصلاح یا ابطال اسناد و صدور سند جدید به نفع دستگاه اجرایی از سوی اداره ثبت اسناد، سخن گفته شده است که براساس موازین حقوقی ما این موارد نیز قطعاً ملاکی برای نشان دادن تاریخ انتقال حقوق مالکانه به شهرداری نمی‌باشند. در صورتی که انتقال حقوق به شهرداری به طور صحیحی صورت پذیرد، شهرداری از تمام امتیازات مربوطه (ماده 30 ق.م) برخوردار خواهد شد. با این حال باید دید که آیا در چنین مواردی، موضوع حق فسخ نیز می‌توان مطرح شود یا خیر. وانگهی آیا شهرداری می‌تواند معامله فیمابین را اقاله کند یا خیر. از طرفی این امکان وجود دارد که تشریفات و شرایط لازم قانونی برای انتقال حقوق مالکانه به شهرداری رعایت نشود در این صورت باید دید که آیا اقدامات انجام شده باطل است یا غیرنافذ.
موارد فوق‌الذکر، مواردی هستند که در قواعد عمومی قراردادها از آن بحث می‌شود و در این مجال نمی‌گنجد، لذا در ادامه، نحوه تنظیم سند و تحویل موضوع حق به شهرداری را بررسی می‌کنیم.
بند دوم: تنظیم سند و تحویل
بند دوم ماده 362 ق.م می‌گوید: «عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می‌کند». شاید بتوان گفت این بند به صورت یک قاعده در حقوق مدنی است ولذا در کلیه عقودی که به موجب آن یکی از حقوق مالکانه به شهرداری واگذار می‌گردد، دارنده حق مکلف است موضوع حق را نیز به شهرداری تسلیم نماید.
از ماده 9 ل.ق.ن.خ می‌توان استنباط نمود که در موارد انتقال حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی به شهرداری، قانونگذار علاوه بر این که تحویل را از آثار و لوازم تأمین حقوق مالکانه دانسته است، دارنده حق را مکلف به تنظیم سند رسمی انتقال نیز می‌داند. با این برداشت، ما می‌توانیم از تحویل و تنظیم سند به عنوان دو اثر جداگانه و دو تعهد مستقل از یکدیگر سخن بگوییم. از آن جایی که در قانون یاد شده، ابتدا از تنظیم سند انتقال سخن گفته شده و سپس موضوع تحویل مطرح گردیده است، لذا ابتدا از تنظیم سند به عنوان یکی دیگر از آثار تأمین حقوق مالکانه و سپس از لزوم تحویل به عنوان یکی دیگری از این آثار سخن می‌گوییم.
الف) تنظیم سند
امروزه با توجه به اینکه، در مورد اموال غیرمنقول، مالکیت یا دارا بودن سایر حقوق، اصولاً با ارائه سند رسمی در محاکم و ادارات قابل اثبات است و در مورد برخی اموال منقول نیز همچون خودرو، علیرغم عدم وجود قانونی در خصوص الزامی بودن تنظیم سند رسمی نقل و انتقال، اداراتی همچون راهنمایی و رانندگی، صرفاً به سند رسمی توجه دارند، لذا تنظیم سند رسمی هرچند در قراردادها به صراحت نیامده باشد، به صورت یکی از شروط عرفی و ضمنی بسیاری از معاملات به ویژه معاملات راجع به اموال غیرمنقول درآمده است.
به تعبیر دیگر، در مورد معاملاتی چون معاملات راجع به غیرمنقول، چنانچه تنظیم سند رسمی در قرارداد شرط گردیده باشد، با توجه به شرط مندرجه، ناقل مکلف است نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال براساس شرط به عمل آمده و تعهد ایجاد شده اقدام نماید؛ در صورتی نیز که تنظیم سند رسمی به صراحت در قرارداد فیمابین شرط نشده باشد، در حال حاضر شرط و تعهد به تنظیم سند رسمی، به صورت ضمنی وارد در این گونه قراردادها می‌گردد.
به هر حال با توجه به این که براساس مطالب بالا، در حال حاضر در بسیاری از قراردادها از جمله قراردادهای راجع به حقوق مالکانه مترتب بر اموال غیرمنقول، تنظیم سند رسمی از الزامات و تعهدات ناقل محسوب می‌شود و نظر به این که اصولاً، این حقوق مالکانه واقع بر اموال غیرمنقول هستند که در محدوده طرح‌های عمومی شهرداری قرار می‌گیرند، ذیلاً وضعیت این تعهد را در مواقع انتقال حقوق مالکانه به شهرداری مورد بررسی قرار می‌دهیم. اجمالاً این که، این تعهد، گاه به صورت ارادی ایفاء می‌گردد و گاه نیز به صورت اجباری.
1-
به صورت ارادی:
چنانچه صاحب حقوق مالکانه با شهرداری در خصوص انتقال حقوق خود به توافق برسد علی‌القاعده به خواست و اراده خود نیز مبادرت به تنظیم سند رسمی به نفع شهرداری می‌کند و ضرورتی به اجبار ناقل برای تنظیم سند نیست، اما چنانچه ناقل علیرغم امضای قرارداد، از تنظیم سند و ایفای تعهد خود خودداری کند، شهرداری می‌تواند او را مجبور به تنظیم سند رسمی کند.
در انتقالات توافقی، معمولاً تنظیم سند رسمی انتقال شرط می‌گردد و حتی پرداخت قسمتی یا تمام ارزش حقوق مالکانه موکول به تنظیم سند رسمی می‌گردد، اما چنانچه درج چنین شرطی در قرارداد فیمابین فراموش گردد، اشکالی ایجاد نمی‌کند و بنا به توضیحات و استدلالات قبلی، ناقل مکلف به تنظیم سند رسمی انتقال حقوق مالکانه می‌باشد.
2-
به صورت اجباری:
چنین فرضی در چند حالت متصور است. یکی این که دارنده حق علیرغم انتقال حق خود به شهرداری به موجب قرارداد عادی، از تنظیم سند رسمی انتقال و رسمی نمودن انتقال خودداری نماید. دیگر این که دارنده حق، اساساً حاضر به واگذاری حقوق خود به شهرداری نباشد و طبعاً از تنظیم سند رسمی انتقال نیز خودداری کند و بالاخره این که دارنده حق به دلایلی، همچون اختلاف در مالکیت و ... قادر به تنظیم سند رسمی انتقال به نفع شهرداری نباشد. در ماده 8 ل.ق.ن.خ نحوه تنظیم سند رسمی به صورت اجباری در موارد استنکاف دارنده حق به واگذاری و نیز در موارد ناشی از اختلافات در مالکیت، رهن یا بازداشت بودن و غیره پیش‌بینی شده است به این نحو که در چنین مواردی، دادستان یا نماینده او، اقدام به امضاء سند رسمی انتقال می‌نماید. بدیهی است که در این مورد، یعنی تنظیم سند رسمی توسط دادستان یا نماینده او، شهرداری باید مدارک لازم جهت تنظیم سند رسمی را مهیا و هزینه‌های لازم جهت تنظیم سند، مثل حق‌الثبت و حق‌التحریر را نیز پرداخت کند.
این سئوال مطرح است که آیا شهرداری می‌تواند از این امتیاز قانونی در مواردی نیز که دارنده حق، مبادرت به امضاء قرارداد عادی نموده ولی از امضاء سند رسمی خودداری می‌کند استفاده نماید؟ در پاسخ می‌توان گفت، راه حل ذکر شده در ماده 8، راه حلی استثنایی و برخلاف قاعده است و لذا نمی‌توان آن را به موارد دیگر تعمیم داد. اصل و قاعده این است که در چنین مواردی، یعنی استنکاف دارنده حق، محکمه صالح باید به موضوع رسیدگی و با بررسی ماهیت ادعا، در صورتی که شهرداری را مستحق تنظیم سند رسمی دانست، حکم بر تنظیم سند رسمی صادر کند.
با توجه به مطلب فوق می‌توان گفت چنانچه، شهرداری نسبت به تودیع بها و ارزش حقوق مالکانه در صندوق ثبت محل اقدام کند ولی از دادستان تقاضای اجرای ماده مزبور را نکند، این اختیار را خواهد داشت که به دادگاه مراجعه و از دادگاه تقاضای صدور حکم بر الزام به تنظیم سند رسمی کند. در واقع راه حل مزبور امتیازی است که برای شهرداری پیش‌بینی شده و نافی راه حل‌های عمومی جهت رسیدن به این موضوع نیست. ولی ممکن است در مقابل گفته شود که دخالت دادستان طبق ماده فوق، فقط متضمن نفع برای شهرداری نیست بلکه مقنن، نفع دارنده حق را نیز در نظر داشته و دادستان را مانند بسیاری از موارد قانونی که حامی و ناظر بر حقوق اشخاص غایب و ... قرار داده، در این جا نیز او را حامی و نماینده دارنده حق دانسته است و با این وصف برای تنظیم سند رسمی که ملازمه با انتقال حقوق نیز دارد حضور و وجود دادستان یا نماینده او، لازم و ضروری است و قانون چنین نقشی را به دادستان یا نماینده او سپرده و محکمه علیرغم صلاحیت‌های مختلفی که می‌تواند داشته باشد در این قبیل موارد، صالح به رسیدگی و دخالت نیست. به نظر می‌رسد عقیده اخیر قابل متابعت باشد و لذا در مواردی که شهرداری، وجه را در صندوق ثبت تودیع ولی الزام به تنظیم سند رسمی را از محکمه تقاضای می‌کند، دادگاه صالح به رسیدگی نخواهد بود.
در ذیل ماده 8 ل.ق.ن.خ به تکلیف اداره ثبت به اصلاح و یا صدور سند مالکیت براساس سند انتقال امضاء شده، اشاره شده است که نباید این تکلیف را با تکلیف به تنظیم سند رسمی که اصولاً به عهده ناقل است اشتباه گرفت.
ب) تحویل
قانون مدنی ما، تحویل یا به قولی تسلیم مبیع را از آثار بیع صحیح می‌داند (بند 3 ماده 362 ق.م). اجرای چنین تعهدی گاه با اراده و خواست ناقل صورت می‌گیرد و گاه نیز تحویل مورد معامله و اجرای این تعهد با اجبار صورت می‌پذیرد.
1-
به صورت ارادی
هرگاه، دارنده حقوق مالکانه به اختیار و به اراده خود، مبادرت به تحویل موضوع حقوق مالکانه به شهرداری نماید ما با تحویل ارادی روبرو خواهیم بود. معمولاً آن‌گاه که دارنده حق با اراده و رضایت خویش مباردت به انتقال حقوق مالکانه به شهرداری و توافق در این خصوص می‌نماید، به میل و رضای خود نیز موضوع معامله را تحویل شهرداری می‌نماید.
در قراردادهای فیمابین شهرداری و ناقل، معمولاً پرداخت قسمتی و یا حتی تمام ارزش و بها حقوق مالکانه به شخص، منوط به این می‌گردد که وی موضوع معامله را به شهرداری تحویل و تسلیم نماید. اما چنانچه علیرغم انعقاد معامله فیمابین صاحب حق و شهرداری، ناقل از تسلیم و تحویل مورد معامله خودداری کند، شهرداری می‌تواند از طرق قانونی موجود او را مجبور به تسلیم مورد معامله کند.
تسلیم مورد معامله از لحاظ قانونی باید فوراً پس از عقد صورت پذیرد؛ با این حال طرفین می‌توانند مهلتی را برای تسلیم مبیع در نظر بگیرند، تا جایی که با انتقال ملکیت منافات نداشته باشد. ممکن است مهلت دور یا نزدیک باشد، ولی نباید چندان دور باشد که با مفهوم معامله تناقض پیدا کند .
در قراردادهای فیمابین شهرداری و دارندگان حقوق مالکانه، به صورت معمول، تحویل و تسلیم مورد معامله قبل از تنظیم سند رسمی یا همزمان با تنظیم سند صورت می‌گیرد، اما این امکان نیز وجود دارد که به دلایلی، استثنائاً، تحویل مورد معامله بعد از تنظیم سند رسمی انتقال باشد.
2-
به صورت اجباری:
اگر با وصف انتقال حقوق مالکانه به شهرداری، از تحویل مورد معامله خودداری گردد و در موعد مقرر برای تحویل، تعهد به انجام نرسد یا چنانچه دارنده حق، به هیچ روی حاضر به همکاری با شهرداری در خصوص انتقال و تحویل حقوق خود نگردد، مسأله و موضوع تحویل اجباری مطرح خواهد شد.
در صورتی که علیرغم انجام معامله، مورد معامله در موعد مقرر تحویل نشود، شهرداری حق خواهد داشت که به محکمه صالحه رجوع و الزام مستنکف به ایفای تعهد را خواستار شود. در مواردی که انتقال حقوق مالکانه به صورت غیرتوافقی و براساس ماده 8 ل.ق.ن.خ صورت می‌پذیرد، برحسب آنچه که در این ماده مقرر شده، دادستان یا نماینده او، ظرف مدت یک ماه نسبت به تخلیه و خلع ید از مورد معامله اقدام خواهد نمود. در مورد روش مقرر در ماده مزبور باید گفت:
اولاً، تحویل مورد معامله توسط دادستان به شهرداری، امتیازی است که قانون برای شهرداری پیش‌بینی نموده است و چنانچه شهرداری نخواهد از این امتیاز استفاده کند منعی برای مراجعه او به محکمه صالحه جهت الزام ناقل به تحویل وجود نخواهد داشت؛ ولی باید توجه داشت که مراجعه به محکمه در صورتی ممکن خواهد بود که ارزش تقویمی به صندوق ثبت تودیع گردیده و سند انتقال نیز توسط دادستان یا نماینده او امضاء گردیده باشد.
ثانیاً، در صورت تقاضای شهرداری مبنی بر اجرای مفاد مزبور، دادستان مکلف است حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ امضاء سند انتقال، نسبت به تخلیه و خلع ید از مورد معامله و تحویل آن به شهرداری اقدام نماید. این مدت از آن روی در نظر گرفته شده است که ممکن است دادستان در تخلیه محل با مشکلات و موانعی مواجه شود و لذا این مدت برای رفع مشکلات احتمالی منظور شده است. اگر دادستان موفق به تخلیه و تحویل مورد معامله ظرف مدت یک ماه نشود، یا آن که بدون وجود دلیل موجهی، انجام این وظیفه را به تأخیر اندازد، بعد از گذشت این مدت، تکلیف دادستان ساقط نخواهد شد و بنا بر اصل استصحاب، دادستان مکلف خواهد بود ولو با گذشت یک ماه از تاریخ امضاء سند انتقال، نسبت به تخلیه محل و تحویل آن به شهرداری اقدام نماید. این نظر بر خلاف عقیده برخی  است که می‌گویند، چنانچه مهلت مذکور سپری شود این حق و اختیار ساقط خواهد شد و لزوماً باید از طریق دادگستری و طرح دعوی اقدام نمود.
ثالثاً، اجرای این ماده و تخلیه از موضوع معامله توسط دادستان، فقط ناظر بر موارد تأمین غیرتوافقی مذکور در همین ماده است و چنانچه شهرداری با دارنده حق در خصوص انتقال حق خود به توافق برسد ولی دارنده حق از تحویل مورد معامله خودداری نماید، شهرداری امکان استناد به این ماده قانونی و درخواست از دادستان جهت تخلیه مورد معامله و تحویل آن به شهرداری را نخواهد داشت.
رابعاً؛ این که در ماده مورد بحث، از تکلیف دادستان به تخلیه و خلع ید از مورد سخن گفته شده ولی از روی مسامحه به تحویل معامله به شهرداری پس از تخلیه و خلع ید اشاره‌ای نشده است. سکوت مقنن، خللی به تکلیف دادستان به تحویل وارد نمی‌سازد مضافاً این که، عرفاً تعهد به تخلیه و خلع ید، به معنای تحویل نیز هست.

  سؤالات مهم این مبحث:
1-
موارد تأمین حقوق مالکانه در شرایط محدودیت حقوق مالکانه را به استناد قوانین و مقررات موجود بیان نمایید؟
2-
وارد تأمین حقوق مالکانه در شرایط سلب حقوق مالکانه را به استناد قوانین و مقررات موجود بیان نمایید؟
3-
در تأمین توافقی حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی، موارد تأمین را بیان نموده، توضیح دهید؟
4-
در تأمین غیرتوافقی شرایط چگونه است؟ توضیح دهید.
5-
وسایل تأمین حقوق مالکانه افراد در برابر طرح‌های عمومی شهرداری را مطابق قانون  توضیح دهید؟
6-
وسایل تأمین خارج از قانون حقوق مالکانه افراد در برابر طرح‌های عمومی شهرداری را بیان کنید؟
7-
آثار تأمین حقوق مالکانه افراد در برابر طرح‌های عمومی شهرداری را به ترتیب توضیح دهید؟
8-
تنظیم سند و تحویل ملک به شهرداری در طرح‌های عمومی شهرداری از سوی افراد چگونه صورت می‌پذیرد؟ شرح دهید.

علائم اختصاری

ق.ت.ش.ع.ش.م.ا قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران
ق.ت.ض.ت.ک قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری
ق.ت.ش قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران
ق.ش قانون شهرداری
ق.ن.ع.ش قانون نوسازی و عمران شهری
ل.ق.ن.خ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت
ق.ن.ت.ش قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی موردنیاز شهرداری‌ها
ق.ت.و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها
ل.ا.ق.ت لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت
ق.م قانون مدنی
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

 فهرست منابع و مآخذ:
1-
بهشتیان، سید محسن، بررسی نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی شهرداری، چاپ اول، تهران، طرح نوین اندیشه، 1386.
2-
جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ پانزدهم، تهران، گنج دانش، 1384.
3-
قانون مدنی مصوب 1307، 1313 و 1314.
4-
قانون شهرداری، مصوب 1334.
5-
قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351.
6-
لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دوت و شهرداری‌ها، مصوب 1358.
7-
قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی موردنیاز شهرداری‌ها، مصوب 1370.
8-
قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها، مصوب 1367.

 

 

نظرات رسیده
کاربر محترم، لطفاً نظرات خود را وارد نمائید.
نام :
ایمیل :  
آدرس سایت :
متن :
کد امنیتی :
 
?